Vergabe von Wasserkonzessionen

13.01.2019 Wasserkonzessionen geraten zunehmend in das Blickfeld von Kartellbehörden und Gerichten. Für den Fall einer bevorstehenden oder gerade erfolgten Verlängerung oder Neuvergabe ihrer Wasserkonzession sollten Wasserversorgungsunternehmen und Kommunen die derzeitige Bestandssituation ihrer Wasserkonzessionen klären.

Städte und Gemeinden müssen Wasserkonzessionen in transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahren vergeben. Das hat das OLG Düsseldorf mit seinem Urteil vom 13.06.2018 - VI-2 U 7/16/Kart entschieden und damit seine bisherige Rechtsprechung bestätigt. Damit ist das Risiko einer nichtigen Wasserkonzession aufgrund ggf. nicht rechtmäßiger Auswahlentscheidung deutlich gewachsen. Zwar unterliegt die Vergabe von Wasserkonzessionen weder den §§ 46 ff. EnWG über die Vergabe von Wegenutzungsverträgen noch - im Gegensatz zu Bau- und Dienstleistungskonzessionen - dem Kartellvergaberecht. Die Kommunen müssen dennoch ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchführen. Dies folgt aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot, den primärrechtlichen Grundsätzen des AEUV und dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Schließen die Kommunen Konzessionsverträge ohne ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren, verstoßen sie gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot, da sie eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB a.F. (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F.) auf dem Markt für Wasserkonzessionen haben.

Die Kartellbehörden fragen zunehmend Informationen über Inhalt und Laufzeit von Konzessionsverträgen ab und weisen dabei regelmäßig auf die Pflicht zur Anmeldung bei Abschluss und Änderung von Wasserkonzessionsverträgen bei der Kartellbehörde hin (§ 31a GWB). Die Kartellbehörden achten also verstärkt darauf, dass die Pflicht zur Anmeldung von Konzessionsverträgen auch tatsächlich erfüllt wird und beanstanden ggf. den Abschluss von Konzessionsverträgen. Dabei beziehen sie sich auf den Inhalt der Verträge und auch auf verfahrensrechtliche Anforderungen beim Abschluss von Konzessionsverträgen, insbesondere eine mögliche Pflicht der Kommunen, den Neuabschluss des Konzessionsvertrages öffentlich auszuschreiben.

Grundsätzlich obliegt den Kommunen die Aufgabe, die Wasserversorgung im eigenen Hoheitsgebiet zu gewährleisten. Erfüllt diese Aufgabe ein kommunales Wasserversorgungsunternehmen, gewährt das der Kommune einen direkten Einfluss auf das operative Geschäft. Das OLG Düsseldorf hat in der o.g. Entscheidung zur Vergabe von Wasserkonzessionen festgestellt, dass die Gemeinde bei der Vergabe einer Wasserkonzession vorab ihre Entscheidungskriterien den interessierten Unternehmen mitteilen muss. Im Verfahren hat das aktuelle Wasserversorgungsunternehmen eine gute Ausgangsposition, sollte aber seine eigenen Prozesse und Strukturen überprüfen, um daraus ein zukunfts- und somit wettbewerbsfähiges Angebot abzuleiten. Der Kommune als »Herrin des Verfahrens« steht grundsätzlich ein weiter Spielraum bei der Aufstellung der Kriterien zur Auswahl des neuen Wasserversorgungsunternehmens zu. Eine sogenannte Inhouse-Vergabe der Wasserkonzession, bei der keine Verpflichtung zur Ausschreibung besteht, bleibt unter bestimmten Voraussetzungen möglich.

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