Anmerkung zur BGH-Entscheidung im Konzessionsverfahren Stadt Bargteheide

Mit seinem Urteil im Verfahren Bargteheide vom 12.10.2021 - EnZR 43/20 (Stadt Bargteheide)1 entwickelt der Bundesgerichtshof (BGH) seine Rechtsprechung zum Neutralitätsgebot in Konzessionsverfahren nach § 46 Abs. 2 EnWG fort. Hierbei nutzt der BGH bereits im zweiten Leitsatz erstmals in diesem Zusammenhang den in der Literatur viel diskutierten Begriff des »bösen Scheins«. So sei durch die Organisationsstruktur sicherzustellen, dass »nach dem äußeren Erscheinungsbild - die Bevorzugung des Eigenbetriebs oder der Eigengesellschaft und damit der ›böse Schein‹ mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden wird.«

Bereits in der kurzen Zeit seit Veröffentlichung der Entscheidung am 19.01.2022 wird deutlich, dass diese Anforderung an das äußere Erscheinungsbild in der Praxis erheblich überdehnt wird. Vor diesem Hintergrund soll das Urteil in die bisherige Rechtsprechung des BGH eingeordnet werden.

1. Die bisherige Rechtsprechung des BGH zum Neutralitätsgebot

Seit der BGH-Entscheidung Heiligenhafen vom 17.12.2013 beschäftigt sich die Rechtsprechung immer wieder mit der Frage, wie ein Konzessionsverfahren auszugestalten ist, wenn sich die ausschreibende Kommune mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft als Bewerber am eigenen Konzessionsverfahren beteiligt. Dabei war schnell geklärt, dass eine In-house-Vergabe nicht möglich ist und sich auch Eigenbetriebe und Eigengesellschaften einem unverfälschten Wettbewerb stellen müssen.2 In diesem Wettbewerb ist als Folge des Neutralitätsgebots eine organisatorische und personelle Trennung zwischen Vergabestelle und Bieter vorzunehmen.3

In seinem Urteil Gasnetz Leipzig konkretisiert der BGH diese Vorgaben für die Vergabestelle, indem er klarstellt, dass (zusätzlich zu ggf. bestehenden kommunalrechtlichen Vorgaben) ein Mitwirkungsverbot für Personen besteht »die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind«.4 Diese Vorgabe dürfte bei einer Bewerbung von kommunalen Eigengesellschaften regelmäßig relevant sein, denn der Aufsichtsrat von Stadt- und Gemeindewerken ist typischer Weise (auch) mit Mitgliedern des Stadt- oder Gemeinderats besetzt. Das Mitwirkungsverbot dürfte dabei auch für Gemeinderatsmitglieder gelten, die im Rahmen eines sogenannten zweistufigen Verfahrens vor der Konzessionsbewerbung an der Auswahl eines Kooperationspartners für die Bewerbung der Eigengesellschaft beteiligt waren. Hier besteht - gleich einem Aufsichtsratsmitglied - ein besonderes Interesse am Obsiegen der selbst errichteten Kooperation.

Aber nicht jeder Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot führt zu einer unbilligen Behinderung des unterlegenen Bieters und damit zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags. Vielmehr gilt auch hier der Grundsatz, dass eine unbillige Behinderung dann nicht vorliegt, wenn ausgeschlossen werden kann, dass sich der Verstoß auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt hat.5 Anders als bei einem Fehler in der Angebotsauswertung, dessen Auswirkungen sich konkret beziffern lassen, ergeben sich bei den Auswirkungen von Verstößen gegen Mitwirkungsverbote erhebliche Beweisprobleme. Der BGH differenziert daher zwei Fälle:

• Sofern eine organisatorische und personelle Trennung dem Grunde nach vorgenommen und eingehalten wurde, liegt eine unbillige Behinderung der weiteren Wettbewerber nur dann vor, wenn die Tätigkeit der betroffenen Person konkret geeignet ist, die Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Den Verstoß und die Möglichkeit der Beeinflussung hat der unterlegene Bieter zu beweisen.
• Liegt hingegen bereits ein Verstoß gegen das Trennungsgebot vor, ist eine unbillige Behinderung dann anzunehmen, wenn nicht zweifelsfrei ausgeschlossen ist, dass sich der Verstoß auf die Entscheidung ausgewirkt haben kann. Dieser Beweis obliegt der Kommune.6

Der Beweis wird in beiden Fällen nicht leicht zu führen sein, so dass sich die gerichtliche Prüfung in vielen Fällen auf die Einhaltung des Trennungsgebots konzentrieren wird, so auch im Fall Bargteheide.

2. Einordnung der Entscheidung Bargteheide - die Grenzen des »bösen Scheins«

Für eine zutreffende Einordnung der Entscheidungsgründe in der Sache Bargteheide sind zwingend die relevanten Tatsachengrundlagen zu beachten. So bewarb sich in dem Konzessionsverfahren der Stadt Bargteheide mit der Stadtwerke Bargteheide GmbH zwar eine selbstständige Eigengesellschaft, der Geschäftsführer der Stadtwerke war aber zugleich Kämmerer der Stadt. Das Konzessionsverfahren wurde wiederum von dem direkten Vorgesetzten des Kämmerers und einer Mitarbeiterin des Kämmerers geführt. Der Geschäftsführer des Bewerbers Stadtwerke hatte damit in seiner hauptamtlichen Tätigkeit als Kämmerer ständigen Kontakt mit der Vergabestelle und stand in der Hierarchie zwischen den beiden am Vergabeverfahren beteiligten Mitarbeitern, gegenüber einer Mitarbeiterin war er sogar weisungsbefugt; dies selbstverständlich nur als Kämmerer und nicht als Gschäftsführer. Der BGH sah hier jedoch das Risiko von Loyalitäts- und Interessenskonflikten, die durch eine geeignete Organisationsstruktur auszuschließen seien.7 Die für die Vergabestelle tätigen Mitarbeiter dürfen nicht zum »Diener zweier Herren«8 werden. Organisatorische Maßnahmen (wie der Verzicht auf Weisungsrechte) für das Verfahren ließ der BGH in diesem Fall nicht ausreichen.

Bezogen auf den Fall Bargteheide, in welchem der Geschäftsführer des Bieters Stadtwerke in seinem Hauptamt in die Struktur der Verwaltung eingegliedert war, ist die Schlussfolgerung des BGH zwar nicht zwingend, aber doch angemessen. Nicht vertretbar ist hingegen die in der Praxis vermehrt geforderte Übertragung dieser Rechtsprechung auf Fälle, in denen der Geschäftsführer der Eigengesellschaft nicht in der Verwaltung beschäftigt ist. Allein die Verfahrensführung beispielsweise durch einen Kämmerer, der im Rahmen der Beteiligungsverwaltung auch für die haushälterische Verwaltung der Eigengesellschaft zuständig ist, wird nicht ausreichen, um einen Verstoß gegen das Trennungsgebot herzuleiten. Der Kämmerer ist gerade nicht »Diener zweier Herren«, er dient ausschließlich der Gemeinde. Das Interesse des Kämmerers am Obsiegen der Eigengesellschaft entspricht dem Eigeninteresse der Gemeinde, dieses begründet für sich genommen kein Mitwirkungsverbot. Die Vorgaben des BGH dürfen an dieser Stelle nicht überstrapaziert und aus dem Kontext der bisherigen Rechtsprechung gerissen werden.

Dies gilt auch für den Hinweis, es sei sicherzustellen, »dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolgt«.9 Auch hier muss eine Beurteilung des Einzelfalls mit Augenmaß und unter Berücksichtigung des konkreten Sachverhalts erfolgen. In Fall Bargteheide arbeiteten Geschäftsführer und die für die Vergabestelle handelnden Personen - zumindest nach dem äußeren Anschein - tagtäglich eng miteinander. Bei dieser Zusammenarbeit unterstellt der BGH, dass ein so gewichtiges Thema wie das Konzessionsverfahren nicht vollständig unerwähnt bleibt. Bereits diese Unterstellung geht weit. Sie darf aber nicht so weit gefasst werden, dass jedes berufliche Aufeinandertreffen bereits als Verstoß gewertet wird. Hier wird im Einzelfall ein angemessenes Maß zu finden sein.

Nicht vertretbar ist die ebenfalls in aktuellen Gerichtsverfahren diskutierte Ansicht, allein die Stellung des Bürgermeisters als Dienstherr der Mitarbeiter der Verwaltung und gleichzeitig als Mitglied oder Vorsitzender des Aufsichtsrats der Eigengesellschaft sei nach den Vorgaben des BGH als unzureichende Trennung zu werten. Bezeichnend ist bereits, dass diese Thematik in nahezu allen vom BGH zur Neutralität zu entscheidenden Sachverhalten angelegt war (so auch in den Sachen Gasnetz Leipzig und Stadt Bargteheide), vom BGH jedoch niemals thematisiert wurde. Wäre hier ein eklatanter Verstoß zu sehen, hätte der BGH dies in seinen Entscheidungen nicht unerwähnt gelassen. Stattdessen fordert der BGH die Trennung ausdrücklich »zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft handelnden Personen«.10 Weder als Aufsichtsrat noch als Dienstherr handelt der Bürgermeister für eine Seite des Verfahrens. Die Ansicht ist bereits aus diesem Grund nicht vertretbar. Darüber hinaus würde bei einer solchen Betrachtung die Bewerbung eines Eigenbetriebs um die Konzession - die nach Gesetz und Rechtsprechung ausdrücklich zulässig ist - faktisch unmöglich, da der Bewerber als Eigenbetrieb unselbstständiger Teil der Gemeinde ist und damit eine Trennung auf Bürgermeisterebene nicht möglich wäre. Gleiches gilt für rechtlich selbständige Eigengesellschaften, bei denen regelmäßig der Bürgermeister als Dienstherr der Verwaltung auch Mitglied des Aufsichtsrats ist. Folgte man dieser Ansicht, stünde dies im krassen Widerspruch zu den bisher ergangenen BGH-Entscheidungen.

Im Ergebnis setzt der BGH in seine Entscheidung Stadt Bargteheide zwar strenge Maßstäbe für die organisatorische Trennung, diese sind jedoch im Zusammenhang mit dem konkreten Sachverhalt zu sehen und dürfen nicht überstrapaziert werden.

3. Schadensersatzansprüche

Im Gegensatz zu den Vorgaben zum Trennungsgebot, die streng, aber im Lichte des zu entscheidenden Sachverhalts noch nachvollziehbar sind, geht die Entscheidung des BGH im Hinblick auf die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu weit. Obwohl die Gemeinde das einstweilige Verfügungsverfahren über zwei Instanzen gewonnen hat, soll die Gemeinde dem im Hauptsacheverfahren obsiegenden Bieter die Kosten für die einstweiligen Verfügungsverfahren erstatten. Zur Begründung zieht der BGH die Grundsätze der Amtshaftung heran und unterstellt der Gemeinde, fahrlässig gehandelt zu haben. Insbesondere lehnt der BGH einen entschuldigten Rechtsirrtum ab.11 Dies verwundert, weil die Verfahrensausgestaltung im einstweiligen Verfügungsverfahren und auch in der Hauptsache jeweils vom OLG bestätigt wurde. Hier wird nun von kleinen Gemeinden eine bessere Rechtskenntnis verlangt als von den zuständigen OLG Senaten.

4. Fazit

Im Ergebnis sorgt der BGH mit seinem Urteil in Sachen Bargteheide für etwas mehr Klarheit in der Frage, wann ein Verstoß gegen das Trennungsgebot gegeben ist. Die gegenläufige Frage, wie weit die Anforderungen des Trennungsgebot reichen und wann diesen genüge getan ist, wird hingegen nicht angesprochen. Hier wird die Rechtsprechung die Anforderungen unter Beachtung der bisherigen Rechtsprechung des BGH mit Augenmaß zu definieren haben.

- RAin Johanna Dörfler und RA Dr. Thomas Wolf, Nürnberg -*