- von StB Christoph Brüggen und WP/StB Franklin Hünger, Duisburg -*

Nicht nur große Energiekonzerne spüren die veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Auch lokal und regional agierende Energieversorger leiden zunehmend unter den hohen Ökostrommengen, die den Einsatz konventioneller Kraftwerke unwirtschaftlich stellen oder die Beteiligungsbuchwerte an solchen Kraftwerken einer Werthaltigkeitsprüfung mit dem Risiko einer Wertberichtigung unterziehen. In dieser Phase rückläufiger Gewinne müssen Energieversorger, an denen die konzessionsgebenden Gemeinden direkt oder indirekt beteiligt sind, zusätzlich befürchten, dass die Finanzverwaltung die Höhe der gezahlten Konzessionsabgaben, die als Entgelt für die Einräumung des ihnen aus § 46 Abs. 1 EnWG gewährten Rechts geleistet werden, auf den ertragsteuerlichen Prüfstand unter dem Aspekt des Mindest-[handelsbilanz-]gewinns stellt. Der Beitrag geht der Frage nach, ob der entsprechende und aus Februar 1998 stammende Verwaltungserlass heute noch Grundlage für steuerliche Sonderbetrachtungen sein kann.

1. Ausgangslage und Einführung in die Problemstellung

(…) Die Konzessionsnehmer für Strom und Gas zahlen ihren Vertrags-Gemeinden als Entgelt für die Einräumung des ihnen aus § 46 Abs. 1 EnWG gewährten Rechts „Konzessionsabgaben“ (vgl. § 48 Abs. 1 EnWG). Diese sind in der vertraglich vereinbarten Höhe zu zahlen (§ 48 Abs. 3 EnWG), wobei die zulässigen Höchstbeträge bei Strom und Gas wiederum über die Verordnungsermächtigung in § 48 Abs. 2 EnWG unter preisrechtlichen Aspekten in der Konzessionsabgabenverordnung (KAV)1festgelegt sind. Auf diese preisrechtlichen Höchstbeträge greift die Finanzverwaltung auch für das Ertragssteuerrecht zurück, da die Aufwendungen aus der Zahlung von Konzessionsabgaben (nachfolgend kurz „KA-Zahlungen“) bei der steuerlichen Einkommensermittlung vom Grundsatz her abzugsfähige Betriebsausgaben im Sinne des § 4 Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) darstellen.

Wie unter den nachfolgenden Ziffern näher darzustellen sein wird, gibt es zu diesem Grundsatz der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Konzessionsabgaben eine entscheidende Einschränkung. Diese greift nach dem Verständnis der Finanzverwaltung nur bei Versorgungs-Eigenbetrieben der konzessionsvergebenden Gemeinden oder Gemeindeverbände und solchen [Eigen-]Gesellschaften, an deren Grund- oder Stammkapital die besagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind (nachstehend zusammen als „kommunale Unternehmen“ bezeichnet). Das hierzu ergangene und bis heute geltende BMF-Schreiben datiert vom 09.02.19982. Inhaltlich spiegelt dieses BMF-Schreiben noch die Verhältnisse, Aufgaben und Strukturen wider, die vor Einstieg in die Liberalisierung der Energiemärkte galten; dieses BMF-Schreiben wurde durch eine weitere Verwaltungsanweisung vom 27.09.2002 punktuell und betreffend der Ziffer A. III. 2.2 Satz 3 überarbeitet, ohne dass sich jedoch an der wirtschaftlichen Ausgangslage, von dem dieses Schreiben ausgeht, etwas änderte.3

Nach der in diesem BMF-Schreiben vertretenen Verwaltungsauffassung dürfen kommunale Unternehmen die preisrechtlich zulässigen und vertraglich vereinbarten Höchstsätze an Konzessionsabgaben nur insoweit an ihre Trägergemeinden4 zahlen und als steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben geltend machen, soweit nach Abzug der Konzessionsabgaben dem Versorgungsbetrieb ein angemessener handelsrechtlicher Jahresüberschuss (sog. „Mindesthandelsbilanzgewinn“ oder kurz „Mindestgewinn“) verbleibt. …