Zum Nachweis der Marktüblichkeit bei Konzernfinanzierung

– OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2022 – VI-3 Kart 25/21 (V) –

Leitsätze des Gerichts:

1. Die unter Tenorziffer 3 der Festlegung vom 15.12.2020 (BK4-12-656A02) vorgenommene Änderung der in der Festlegung zur Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital- und Betriebskosten (BK4-12-656/BK4-12-656A01) aufgestellten Anforderungen für die Bewertung von im Rahmen einer Konzernfinanzierung angefallenen Fremdkapitalkosten als »marktüblich« ist rechtswidrig. Mit der ergänzenden Vorgabe, die auf Konzernebene für den Netzbetreiber beschafften Mittel den Investitionsmaßnahmen summarisch zuzuordnen, hat die Bundesnetzagentur den ihr in § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV hinsichtlich der Auswahl und Ausgestaltung der Berechnungsvorgaben eingeräumten Entscheidungsspielraum rechtsfehlerhaft ausgefüllt. Die vorgegebene summarische Zuordnung von Fremdkapital und Fremdkapitalkonditionen auf sämtliche Investitionsmaßnahmen beruht auf einer unzutreffenden Erfassung und Würdigung sowohl der Mechanismen der Konzernfinanzierung als auch der Auswirkungen der geänderten Vorgaben auf dieses Finanzierungsmodell.
2. Die die Behandlung von Hybridanleihen oder Fremdkapitalaufnahmen mit einem vergleichbaren Charakter betreffende Regelung in Tenorziffer 4 der Festlegung ist rechtswidrig. Die Vorgabe, dass nur der nicht als Eigenkapital geltende Anteil als Fremdkapital berücksichtigungsfähig ist, sowie das darauf aufsetzende Gebot, die Verzinsungshöhe des berücksichtigungsfähigen echten Fremdkapitalanteils durch Herausrechnung des Eigenkapitalzinssatzanteils aus der Gesamtverzinsung zu ermitteln, verstoßen gegen das allgemeine Bestimmtheitsgebot.
3. Die Regelung unter Tenorziffer 5, wonach die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer auf eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% begrenzt werden soll, ist rechtmäßig. Die unter Übertragung des Rechtsgedankens der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.05.2020 (EnVR 26/19) abweichend von den Vorgaben für die Netzkostenermittlung vorgenommene Begrenzung der Bemessungsgrundlage auf eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% stellt eine sachgerechte Berechnungsvorgabe für den Ansatz der kalkulatorischen Gewerbesteuer im Rahmen der Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapitalkosten dar.
4. Die Bundesnetzagentur war nach § 29 Abs. 2 S. 1 EnWG dazu ermächtigt, die bestandskräftige Ausgangsfestlegung zu ändern. Sie hat die Änderung der Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer rechtsfehlerfrei auf die veränderte Einschätzung der Schutzwürdigkeit einer 40% übersteigenden Eigenkapitalquote und damit auf einen Erkenntnisfortschritt in Bezug auf sonstige Gegebenheiten des Netzbetriebs gestützt.

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