Praxistipp: Was muss der Vertrieb bei einer Kundenrückwerbeaktion beachten?

- Gleichzeitig Besprechung von OLG Köln Urteil vom 19.11.2010 - 6 U 73/10 -1

von RA Michael Brändle2

Nicht zuletzt im Hinblick auf die Kündigung des Netzzugangs eines in der Branche allgemein bekannten Lieferanten durch viele Netzbetreiber beschäftigen sich viele Energievertriebe mit der Frage, ob ehemalige Kunden, welche zu diesem Lieferanten gewechselt hatten, angeschrieben oder gar angerufen werden dürfen, mit dem Ziel, diese wiederzugewinnen. Gegenstand dieses Beitrags sind gezielte Kundenrückwerbeaktionen bei denen nur die Kunden eines bestimmten Lieferanten angeschrieben und als solche auch angesprochen werden.

Zunächst ist im Hinblick auf § 9 EnWG, welcher auch für nicht entflochtene Unternehmen gilt, die Frage zu beantworten, ob der Vertrieb überhaupt wissen kann, wohin der Kunde gewechselt hat. Dass der Kunde verloren ging, weiß der Vertrieb natürlich, wer neuer Lieferant ist, kann er nur dann wissen, wenn der Neulieferant im Kundenauftrag die Kündigung nach GPKE bzw. GeLi Gas ausgesprochen hat. Sollte der Kunde selbst gekündigt haben, was in der Praxis sicher kaum vorkommt, so weiß der Vertrieb nicht, wohin der Kunde gewechselt hat, es sei denn der Kunde hat dies selbst mitgeteilt. Der Netzbetreiber kennt den neuen Lieferanten natürlich, ist aber durch § 9 EnWG gehindert, dies dem Vertrieb mitzuteilen. Kunden, die selbst gekündigt und ihren neuen Lieferanten nicht mitgeteilt haben, scheiden bei einer gezielten, rechtmäßigen Kundenrückwerbeaktion somit aus.

Für Telefonanrufe ist insbesondere § 7 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten:

UWG § 7 Unzumutbare Belästigungen

…

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

…

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung

Die Einwilligung des Verbrauchers war schon immer erforderlich, seit dem 04.08.2009 wurde dies durch die Worte „vorherige ausdrückliche“ nochmals verschärft. Eine konkludente (stillschweigende) oder gar nur mutmaßliche Einwilligung des Verbrauchers genügt deshalb keinesfalls mehr. Dass die Einwilligung vor dem Anruf vorliegen muss, ist nicht wirklich neu, dies war auch schon in der Vergangenheit nicht zweifelhaft3. Eine nachträgliche Billigung des Angerufenen genügt also nicht.

Die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung trägt der Werbetreibende4.

§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Artikel 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37)5. Artikel 2 Satz 2 lit. f) sowie Erwägungsgrund 17 dieser Richtlinie verweisen bezüglich des Begriffs der Einwilligung auf die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG6. Nach Artikel 1 Abs. 2 lit. h) der Datenschutzrichtlinie ist Einwilligung

„jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt“.

Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2002/58/EG ordnet zwar Formfreiheit an, spricht aber ebenfalls von einer informierten Einwilligung:

„Die Einwilligung kann in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt; hierzu zählt auch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website.“

Die Formfreiheit ändert aber nichts daran, dass der Werbetreibende die Beweislast trägt. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist daher dringend anzuraten, sich die Einwilligung des Kunden schriftlich geben zu lassen und eine gesonderte Unterschrift vorzusehen. Ein „Verstecken“ der Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wäre nicht nur europarechtlich problematisch, dies würde zusätzlich AGB-rechtliche Probleme (überraschende Klausel, fehlende Transparenz, unangemessene Benachteiligung) hervorrufen.

Die Einwilligung ist stets - mit Wirkung für die Zukunft - frei widerruflich. Widerruft der Kunde seine Einwilligung, so ist dies zu beachten.

Sollte eine - nachweisbare - Einwilligung des Kunden in Telefonanrufe nicht vorliegen, so ist von Telefonanrufen dringend abzuraten.

Eine rechtssichere Einwilligung des Kunden holt sich der Energieversorger am einfachsten mit einem separat zu unterschreibenden Block auf dem Energielieferungsvertrag ein. Die Formulierung kann etwa wie folgt lauten:

„Ich willige ein, dass meine Vertragsdaten von den Stadtwerken Musterstadt auch für deren eigene Werbung für die von mir genutzten und möglicherweise neu infrage kommenden Energieprodukte und Energiedienstleistungen verarbeitet und genutzt werden. Eine Weitergabe der Vertragsdaten an Dritte ist ausgeschlossen. Auch in eine telefonische Ansprache sowie in Werbung an meine E-Mail-Adresse willige ich ausdrücklich ein. Meine Vertragsdaten sind die zur Vertragserfüllung (Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung sowie Abrechnung von Entgelten) erforderlichen sowie die von mir freiwillig mitgeteilten Daten sowie die vom Netzbetrieb erhobenen und aus energiewirtschaftlichen Gründen an die Stadtwerke Musterstadt übermittelten Daten und die über den Netzanschluss, die Kundenanlage und das Nutzungsverhalten gespeicherten Daten. Die Vertragsdaten dürfen auch nach Ende dieses Vertrags für oben genannte Zwecke verarbeitet und genutzt werden.

(Ort) (Datum) (Unterschrift des KUNDEN)“

Diese schriftliche Werbeeinwilligung auf der Vertragsurkunde hat aber noch eine weitere Bedeutung und zwar für jede Art von Werbung, auch brieflicher: Nach § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG (in der seit 01.09.2009 gültigen Fassung) ist der Kunde bereits „bei Begründung des rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses über die verantwortliche Stelle sowie über das Widerspruchsrecht … zu unterrichten“. Nach der BDSG-Novelle 2009 soll der Kunde im Gegensatz zur früheren Rechtslage die Möglichkeit haben, sozusagen präventiv und gleich bei Vertragsschluss zu widersprechen. Er muss nicht mehr abwarten bis er erstmals beworben wird um dann - belehrt über sein Widerspruchsrecht - zu widersprechen, wie dies nach früherer Rechtslage der Fall war.

Nach Auffassung des Autors reicht es aber aus, eine ausdrückliche Werbeeinwilligung nach obigem Muster auf der Vertragsurkunde vorzusehen. Das BDSG wird sozusagen übererfüllt, wenn der potentiell Werbetreibende nur dann Werbung betreibt, wenn der Kunde dem ausdrücklich zugestimmt hat, was zwar nach § 7 UWG für Telefonanrufe, nicht aber für briefliche Werbung notwendig wäre. Bei Verwendung der fomularmäßigen Werbeeinwilligung muss dann natürlich jegliche Werbung, auch briefliche, unterbleiben, falls der Kunde die Einwilligung nicht unterschreibt. Die Nichtunterzeichnung muss als Werbewiderspruch im Sinne des § 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG verstanden werden, womit die Verarbeitung oder Nutzung der Daten für Werbezwecke unzulässig wird.

Praxistipp: Entweder wird in den Vertragsformularen eine gesondert zu unterschreibende Werbeeinwilligung aufgenommen oder der Kunde ist darüber zu unterrichten, dass er der Verarbeitung oder Nutzung seiner Daten für Werbezwecke gegenüber den Stadtwerken Musterstadt widersprechen kann. Unterbleibt beides, ist eine Nutzung der Vertragsdaten für Werbezwecke datenschutzrechtlich unzulässig.

In diesem Zusammenhang ist im Übrigen noch darauf hinzuweisen, dass § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG, also die Unterrichtungspflicht als solche gemäß § 43 Abs. 2 Nr. Nr. 3 BDSD bußgeldbewehrt ist. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße von bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BDSG). Überschreitet der wirtschaftliche Vorteil diesen Betrag, so kann er überschritten werden (§ 43 Abs. 3 Satz 2 BDSG).

Praxistipp: Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Werbeeinwilligung sowie die Unterrichtung des Kunden sind in der Kundenakte zu dokumentieren. Ob eine Werbeeinwilligung besteht oder nicht, muss überdies im IT-System hinterlegt werden. Eine Kundenrückwerbeaktion oder überhaupt jegliche werbliche Ansprache des Kunden ohne Dokumentation, dass für die konkret angesprochenen Kunden eine Werbeeinwilligung erteilt und nicht widerrufen wurde, kann rechtmäßigerweise nicht durchgeführt werden. Ohne Hinterlegung der Werbeeinwilligung im IT-System wird eine solche Aktion in der Praxis undurchführbar sein.

Auch der scheinbar klare Fall der brieflichen Werbung hat seine wettbewerbsrechtlichen Tücken sofern keine Einwilligung des Kunden vorliegt. Hier stellt sich nämlich die Frage, woher der Vertrieb die Adressen hat und ob er sie datenschutzrechtlich rechtmäßigerweise hat und für Werbezwecke verwendet. Ansonsten könnte dies problematisch sein nach § 4 Nr. 11 UWG, wonach insbesondere unlauter handelt, wer „einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“. Dies wird gemeinhin unter dem Stichwort „Vorteil durch Rechtsbruch“ behandelt.

Das OLG Frankfurt war jedenfalls noch 2005 der Meinung, dass § 4 Bundesdatenschutzgesetz keine Marktverhaltensregel darstellt7. Allerdings kam es in dieser Entscheidung nicht auf § 4 Nr. 11 UWG an, weil ein Fall des § 4 Nr. 2 UWG vom Senat klar bejaht wurde. Die Nutzung von Adressdaten wird hingegen allgemein als Marktverhalten angesehen8.

Von besonderem Interesse für die hier besprochenen Kundenrückwerbeaktionen sind die Entscheidungen des OLG Köln in einem von T. (im Folgenden: Neulieferant) gegen R. (im Folgenden: Altlieferant) angestrengten Verfahren. Im einstweiligen Rechtsschutz liegt hierzu das Urteil vom 14.08.2009 - 6 U 70/099 vor, in der Hauptsache das Urteil vom 19.11.2010 - 6 U 73/1010. Ausgangspunkt dieses Rechtsstreits war ein Werbeschreiben des Altlieferanten, welches individuell adressiert war und welches mit dem Satz „vor einiger Zeit sind Sie als unser Kunde zum Stromanbieter T. gewechselt“ begann, woraus sich unschwer entnehmen ließ, dass sich das Schreiben gezielt an frühere Kunden des Altlieferanten richtete, welche zum Neulieferanten gewechselt waren.

Der Altlieferant verpflichtete sich vorgerichtlich in hier nicht interessierenden Punkten teilweise zur Unterlassung, lehnte aber eine Unterlassungsverpflichtung im Hinblick auf die von Neulieferanten geltend gemachten Verstöße gegen das Bundesdatenschutzgesetz ab.

Der Neulieferant ist der Ansicht, der Altlieferant habe durch die Verwendung der personenbezogenen Daten ihrer früheren Kunden gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoßen und sich insofern zugleich wettbewerbswidrig verhalten. Die auf (1) Unterlassung der Nutzung dieser Informationen für das Kundenrückwerbeschreiben und auf (2) Unterlassung der Versendung solcher Schreiben ohne Unterrichtung über die verantwortliche Stelle und über das Recht des Kunden zum Widerspruch gegen die werbliche Nutzung seiner Daten hinzuweisen gerichtete Klage hatte vor dem Landgericht Aachen11 Erfolg. Das OLG Köln wies die gegen die Verurteilung zu (1) gerichtete Berufung zurück. Die vom Altlieferanten eingelegte Revision ist beim BGH anhängig12.

Die Verurteilung wegen der fehlenden Unterrichtung des Kunden über die verantwortliche Stelle und über sein Recht zum Widerspruch gegen die werbliche Nutzung der Daten wurde vom Altlieferanten im Hauptsacheverfahren nicht mehr angegriffen. Dies hat seinen Grund darin, dass § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG anordnet: „Der Betroffene ist bei der Ansprache zum Zweck der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung … über die verantwortliche Stelle sowie über das Widerspruchsrecht nach Satz 1 zu unterrichten …“. Satz 1 ordnet an, dass nach Widerspruch des Betroffenen gegen die Nutzung seiner Daten für Zwecke der Werbung diese unzulässig ist.

Praxistipp: Werbeschreiben sind stets mit den von § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG vorgeschriebenen Unterrichtungen des Beworbenen zu versehen. Die Unterrichtung kann beispielsweise so aussehen: „Sie können der weiteren Verarbeitung oder Nutzung Ihrer Daten für Zwecke der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung widersprechen. Der Widerspruch ist an die Stadtwerke Musterstadt zu richten. Er bedarf keiner besonderen Form.“

Darauf, dass § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG im Übrigen gemäß § 43 Abs. 2 Nr. Nr. 3 BDSD bußgeldbewehrt ist, wurde oben bereits hingewiesen. Neben wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen drohen hier Bußgelder von bis zu fünfzigtausend Euro oder u.U. sogar darüber.

Was die Verwendung der personenbezogenen Daten ihrer früheren Kunden durch den Altlieferanten betrifft, so hat das OLG Köln der Klage stattgegeben. Dies ist somit auch Gegenstand der anhängigen Revision. Das OLG Köln stellt, wie schon im Verfahren um den einstweiligen Rechtsschutz, zunächst folgendes fest:

„Das Verbot gemäß § 4 Abs. 1 BDSG, personenbezogene Daten zu nutzen, wenn der Betroffene nicht eingewilligt oder dies durch das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift erlaubt oder angeordnet ist, ist insoweit eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, als § 28 BDSG die Grenzen der Zulässigkeit der Nutzung der Daten für Zwecke der Werbung bestimmt.“

Dem ist zuzustimmen. Hier liegt ein klassischer Fall des „Vorteils durch Rechtsbruch“ vor. Es kann nicht richtig sein, dass derjenige sich gegenüber dem rechtstreuen Mittbewerber einen Vorteil verschafft, welcher sich nicht an die ausdrücklich werbebezogenen Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes hält, auch wenn diese Bestimmungen primär sicherlich nicht den Wettbewerb, sondern die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen schützen.

Das OLG Köln hatte sich somit mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Nutzung der Daten nach einem der Erlaubnistatbestände des § 28 BDSG gerechtfertigt ist. Nachdem sich das Gericht ausdrücklich auch mit der Rechtslage nach § 28 BDSG in der seit 01.09.2009 gültigen Fassung (im Folgenden: n.F.) auseinandersetzt, bleibt unklar, ob es die Übergangsvorschrift des § 47 Nr. 2 BDSG gesehen hat. Danach ist für die Verarbeitung und Nutzung vor dem 1. September 2009 erhobener oder gespeicherter Daten für Zwecke der Werbung § 28 in der bis dahin geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) bis zum 31. August 2012 weiter anzuwenden.

Dass sich der Altlieferant nicht auf die Erlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG stützen konnte war klar, da das Werbeschreiben nicht der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses diente (a.F.) und auch nicht zur Durchführung rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses erforderlich war (n.F.).

Nicht so klar ist indessen, ob sich der Altlieferant nicht auf § 28 Abs. 2 (bzw. Abs. 2 Nr. 1 n.F.) i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG stützen konnte, wie das OLG Köln meint. Als „berechtigtes Interesse“ wird u.a. die Werbung neuer Kunden und ganz allgemein die Förderung der Belange der verantwortlichen Stelle angesehen13. Ob es das berechtigte Interesse vorliegend anerkennt oder nicht, lässt das OLG Köln offen, die Sache scheitere an der Erforderlichkeit. Ausreichend für die Erforderlichkeit sei, dass der Nutzer bei vernünftiger Betrachtung auf das fragliche Mittel angewiesen sei. Für die Daten „Name“ und „Anschrift“ sei dies der Fall, auch für das Datum „kein eigener Kunde“ wird dies anerkannt, um keine unnötige Werbung zu verschicken. Ob das OLG Köln ein Interesse an der Rückgewinnung von Kunden anerkennt oder nicht, lässt es offen, auf das Datum „Kunde des Neulieferanten“ sei der Altlieferant hingegen nicht angewiesen, es fehle somit an der Erforderlichkeit. Das Datum „Kunde des Neulieferanten“ werde „lediglich“ verwandt, um „Werbung besonders wirksam auszugestalten“. Zur Verfolgung der berechtigen Interessen des Altlieferanten wäre es zum einen ausreichend, nicht nur Kunden eines bestimmten Mitbewerbers anzuschreiben und zum anderen einen umfassenderen Preisvergleich unter Berücksichtigung der wichtigsten Mitbewerber aufzustellen.

Diese Argumentation ist letztlich nicht nachvollziehbar. Anerkennt man, was in einer Marktwirtschaft eine Selbstverständlichkeit sein sollte, ein berechtigtes Interesse an einer - selbstverständlich wirksamen - Werbung neuer Kunden, dann kann es nicht angehen, dass Gerichte festlegen, welcher Personenkreis sinnvollerweise angeschrieben wird. Das Gericht entfernt sich hier auch vom konkret zu beurteilenden Rückwerbeschreiben. Der Altlieferant hatte vorliegend ganz gezielt eine Preiserhöhung des Neulieferanten zum Anlass genommen, darauf aufmerksam zu machen, dass das Produkt bei ihm jetzt billiger zu bekommen ist. Dieser Werbeaktion das datenschutzrechtliche berechtigte Interesse abzusprechen, erscheint doch sehr gewagt.

Nur sehr kurz erörtert der Senat § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BDSG a.F. bzw. § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG n.F. Er kommt hier ohne nähere Begründung zum Ergebnis die Attribute „früherer eigener Kunde“ und „jetzt Kunde des Neulieferanten“ seien bezüglich der Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe zwei verschiedene Merkmale. Diese Sichtweise erscheint lebensfremd.

Sicherlich darf man nicht willkürlich mehrere unterschiedliche Merkmale als Zugehörigkeit des Betroffenen zu einer Personengruppe definieren. Die Gruppenbezeichnung „Mit Kreditkarte zahlende Käufer von Sportartikeln beim Versandhaus V“14 verwendet drei Merkmale und damit mehr als das vom Gesetzgeber ersichtlich vorgesehene eine Merkmal, wobei der Gesetzeswortlaut hier so eindeutig nicht ist, definiert er doch nicht, was eine „Personengruppe“ ist. Außer dass eine Gruppe aus mehr als einer Person besteht, ergibt sich aus dem Wortlaut nichts. Daran hat sich in der neuen Fassung des § 28 BDSG auch nichts geändert.

Der Altlieferant hat hier ersichtlich eine Personengruppe „Kunde ist zu Neulieferant gewechselt“ gebildet. Dies erscheint zulässig. Der „Kunde“ als solcher ist stets die gleiche Person. Er unterscheidet sich hier sowohl von Immer-noch-Kunden und wie von ehemaligen Kunden dadurch, dass er durch das - einzige - Merkmal gekennzeichnet ist, dass er irgendwann einmal vom Altlieferanten zum Neulieferanten gewechselt hat, ohne dass feststeht, dass er dort noch immer Kunde ist - er könnte genauso gut erneut zu einem anderen Lieferanten gewechselt haben. Weder dem Altlieferanten noch dem Gericht ist das wirklich bekannt.

Es bleibt abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof die Sache entscheiden wird. Bis dahin ist eine gewisse Vorsicht bei Kundenrückwerbeschreiben geboten, jedenfalls dann, wenn diese sich gezielt an Kunden eines bestimmten Mitbewerbers richten. Kundenrückwerbeschreiben an alle ehemaligen Kunden sind hingegen auch nach Auffassung des OLG Köln datenschutzrechtlich zulässig. Selbstverständlich müssen sie auch im Übrigen die Anforderungen des Wettbewerbsrechts einhalten.

Hinweis: Dieser Praxistipp richtet sich naturgemäß an eine unbestimmte Vielzahl von Energieversorgungsunternehmen. Er kann daher nicht eine anwaltliche Beratung im Einzelfall ersetzen. Möglicherweise trifft nicht jede Aussage auch auf Ihr Unternehmen zu.