Rückwirkende Änderungsfestlegung der BNetzA

Leitsätze des Gerichts:

1. Die rückwirkende Änderung einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG kann nicht auf § 29 Abs. 2 S. 1 EnWG gestützt werden, sondern erfolgt nach § 48 VwVfG (Anschluss an OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss vom 27.04.2017 – VI – 5 Kart 17/15 (V)). Gleiches gilt, wenn die zu ändernde Festlegung von Anfang an materiell rechtswidrig war und die Rechtswidrigkeit der Regulierungsbehörde erst später infolge einschlägiger gerichtlicher Entscheidungen offenbar wird, ohne dass sich die rechtlichen oder tatsächlichen Rahmenbedingungen ansonsten geändert hätten.
2. Die angegriffene Änderungsfestlegung der Bundesnetzagentur vom 29.11.2017 (Az. BK4-13-739A02) ist ermessensfehlerhaft. Bereits im Jahr 2016 stand infolge einschlägiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die offensichtliche Rechtswidrigkeit von Tenorziffer 3.a) der Ausgangsfestlegung fest, so dass das Ermessen für das Anzeigenjahr 2016 zugunsten einer rückwirkenden Änderung auf Null reduziert war. Zudem hat die Bundesnetzagentur unter anderem nicht erkannt und berücksichtigt, dass das Ermessen durch das einschlägige Fachrecht im Sinne einer rückwirkenden Änderung von Tenorziffer 3.a) der Ausgangsfestlegung zum 01.01.2014 intendiert war.