Berücksichtigungsfaktoren bei der Ermittlung der Erlösobergrenze im Regulierungsverfahren

- Beschluss des OLG Düsseldorf vom 7.7.2010 - VI-3 Kart 138/09 (V) -

(Nachinstanz BGH, EnVR 79/10)

1. Für den Netzbetreiber, der am vereinfachten Regulierungsverfahren teilnimmt und in der so gen. zweiten Entgeltgenehmigungsrunde u.a. entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt hatte, ergibt sich das Ausgangsniveau für die in der ersten Regulierungsperiode festzusetzende Erlösobergrenze entsprechend § 34 Abs. 3 ARegV aus dem Ergebnis der letzten mit einer Kostenprüfung abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006. Dieses ist vor dem Hintergrund nachträglicher Erkenntnisse aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu aktualisieren.
2. Die Aufnahme des § 25 ARegV in den Katalog der Erleichterungen im vereinfachten Regulierungsverfahren, die mit Wirkung vom 12. April 2008 erfolgt ist, hat lediglich klarstellende Wirkung, so dass es sich nur um ein redaktionelle Änderung handelt. Schon von daher kann sich der Netzbetreiber, der zuvor einen Antrag auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags gestellt hat, nicht auf eine ihm günstigerer Rechtslage im Zeitpunkt der Antragsstellung berufen.
3. Mit der Implementierung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Methodik der Anreizregulierung hat der Verordnungsgeber die ihm eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten. E korrigiert die im Verbraucherindex abgebildet gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung lediglich und gestaltet somit den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht aus. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereiche bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblichen organsierten Märkten, ist auch angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar.
4. Durch den Erweiterungsfaktor kann nur berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Veränderungen im Übergangszeitraum kann nur im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Anpassungs- und Korrekturmöglichkeiten Rechnung getragen werden.

Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin ist Gasnetzbetreiberin mit Sitz in der Stadt X im B. Das Versorgungsgebiet umfasst die Stadt X und die umliegenden Gemeinden mit Einwohnern. Alleingesellschafterin ist die Y, die der Beschwerdeführerin mit Wirkung vom das Gasversorgungsnetz verpachtet und ihr die bestehenden Netzanschlussverhältnisse übertragen hat.

Mit Bescheid hatte die Landesregulierungsbehörde ihr basierend auf einer Kostenprüfung auf der Grundlage des Jahres 2004 vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2008 Höchstnetzentgelte genehmigt. Dieser Genehmigungsentscheidung lagen zunächst anerkannte Kosten in Höhe von € zugrunde. Gegen diese Entgeltgenehmigung hatte die Netzbetreiberin Beschwerde eingelegt. Auf diese Beschwerde hin hatte der Senat die Netzentgeltgenehmigung aufgehoben und die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Daraufhin hat die Landesregulierungsbehörde die Netzentgeltgenehmigung entsprechend den Vorgaben des Senats abgeändert und Netzkosten in Höhe von € anerkannt. Dagegen hat die Netzbetreiberin wiederum Beschwerde eingelegt, die bei dem Senat anhängig ist.

Auf ihren Antrag hin wurde der Netzbetreiberin mit Bescheid für die erste Anreizregulierungsperiode die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV mit u.a. der Folge genehmigt, dass ihr Effizienzwert 87,5 % beträgt.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten beantragte die Betroffene mit Blick auf die für die erste Regulierungsperiode festzusetzenden Erlösobergrenzen, ihr einen pauschalierten Investitionszuschlag i.H.v. € zu gewähren, und die Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors wegen einer Veränderung ihrer Versorgungsaufgabe.

Durch den angegriffenen Bescheid hat die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode festgelegt, wobei sie als Ausgangsniveau die mit Entgeltgenehmigung vom selben Tage anerkannten Netzkosten i.H.v. € zugrundegelegt hat. Die Anträge auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags und eines Erweiterungsfaktors hat die Landesregulierungsbehörde zurückgewiesen.

Gegen diese Festlegung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde.

Die Betroffene meint, die Landesregulierungsbehörde habe schon das Ausgangsniveau zur Ermittlung der Erlösobergrenze rechtswidrig bestimmt. Als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode sei gem. § 6 Abs. 2 ARegV das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte gem. § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder früher basiere, zugrunde zu legen. Die Landesregulierungsbehörde habe für das Ausgangsniveau die Kosten der letzten (korrigierten) Genehmigung der Netzentgelte gem. § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2004 beruhe, zugrundegelegt. Bereits aufgrund der nicht bestandskräftigen (abgeänderten) Netzentgeltgenehmigung hätte sie bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinses berücksichtigen müssen. Da dies nicht geschehen sei, habe sie die Vorgaben in § 6 Abs. 2 ARegV missachtet. Den erhöhten Eigenkapitalzinssatz II bzw. Fremdkapitalzinssatz habe sie schon deshalb berücksichtigen müssen, weil die Netzentgeltgenehmigung nicht bestandskräftig gewesen sei. Aber auch die Regelung des § 6 Abs. 2 allein zwinge sie dazu. Der Bundesgerichtshof habe mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07) für den Eigenkapitalzinssatz II festgestellt, dass insoweit ein Risikozuschlag zu berücksichtigen sei.

Ihr Antrag auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags sei rechtswidrig abgelehnt worden. Die Landesregulierungsbehörde sei zu verpflichten, bei der Festlegung der Erlösobergrenzen einen pauschalierten Investitionszuschlag von - kumuliert - 1 % pro Jahr der Regulierungsperiode bezogen auf standardisierte Kapitalkosten in Höhe von € in den Erlösobergrenzen zu berücksichtigen. Rechtsfehlerhaft sei die Ablehnung mit der Begründung, § 24 Abs. 3 ARegV regele, dass § 25 im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Dabei übersehe die Landesregulierungsbehörde, dass die Regelung des § 25 ARegV erst mit der Verordnungsänderung vom 12. April 2008 in den Katalog der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Vorschriften des § 24 Abs. 3 ARegV aufgenommen worden sei. Den pauschalierten Investitionszuschlag habe sie schon vor der Verordnungsänderung vom 12. April 2008, nämlich am 20. Februar 2008 beantragt, so dass die alte Rechtslage gelten müsse, denn eine Rückwirkung der Verordnungsänderung sei nicht angeordnet worden. Grundsätzlich sei zwar der Zeitpunkt der Behördenentscheidung der für die Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt. Dies gelte jedoch nicht, wenn sich schutzwürdiges Vertrauen auf eine bestehende Regelung gebildet habe und deswegen Dispositionen für die Zukunft getroffen worden seien oder die Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwertet werde. So verhalte es sich hier: Der pauschalierte Investitionszuschlag habe zu der Entscheidung, das vereinfachte Verfahren zu wählen, beigetragen. Der Antrag für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren sei bereits zum 15. Dezember 2007 zu stellen gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei nicht absehbar gewesen, dass der Verordnungsgeber davon Abstand nehmen würde, den ursprünglich auch für das vereinfachte Verfahren vorgesehenen pauschalierten Investitionszuschlag zu gewähren. Wäre von Anfang an bekannt gewesen, dass eine Anerkennung ausscheide, so hätte sie den Antrag auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren unter Umständen nicht gestellt. Schutzwürdiges Vertrauen bestehe insoweit, weil die Rückkehr zum regulären Verfahren gem. § 24 Abs. 4 Satz 4 ARegV nach Ausübung des Wahlrechts für die Dauer einer Regulierungsperiode nicht mehr möglich sei und daher für den gesamten Zeitraum auf den pauschalierten Investitionszuschlag verzichtet werden müsse.

Die Anwendbarkeit des pauschalierten Investitionszuschlags im vereinfachten Verfahren vor der Verordnungsänderung stehe außer Frage. Gem. § 24 Abs. 3 ARegV a.F. sei die Regelung zum pauschalierten Investitionszuschlag gem. § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren eben gerade nicht ausgenommen gewesen. Dies sei freilich der Anlass für die Verordnungsänderung gewesen. Die beteiligte Bundesnetzagentur, die darauf verwiesen habe, dass im vereinfachten Verfahren nach § 24 Abs. 1 ARegV der Effizienzvergleich nach den § 12 - 14 ARegV entfalle, so dass keine standardisierten Kapitalkosten erhoben werden müssten und daher der pauschalierte Investitionszuschlag nicht berechnet werden könne, weil er sich auf die standardisierten Kapitalkosten beziehe, unterliege insoweit einem Zirkelschluss. Die Berechnung der standardisierten Kapitalkosten nach § 14 ARegV könne ohne weiteres allein für die Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags erfolgen. Für seine Anwendbarkeit im vereinfachten Verfahren sprächen auch systematische Überlegungen: Der Antrag auf Bereinigung des Effizienzwerts gem. § 15 Abs. 1 und 2 könne nur von Netzbetreibern gestellt werden, denen ein Effizienzwert aus dem Effizienzvergleich zugewiesen worden sei, nicht aber von Netzbetreibern, für die im vereinfachten Verfahren der gesetzlich fingierte Effizienzwert von 87,5 % gelte. Nach Lesart der Beteiligten müsste § 15 Abs. 1 und 2 ARegV daher nicht aufgeführt sein, tatsächlich sei die Norm aber in dem Katalog des § 24 Abs. 3 ARegV enthalten, obwohl § 15 Abs. 1 und 2 ARegV in deutlich engerem Bezug zum Effizienzvergleich stünden.

Des Weiteren sei die Landesregulierungsbehörde bei der Berechnung der jährlichen Obergrenzen rechtswidrig nicht von einem gesamtwirtschaftlichen, sondern von einem sektoralen Produktivitätsfortschritt ausgegangen. Die Regelung in § 9 ARegV verstoße gegen § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG sowie § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG und damit gegen höherrangiges Recht. Jedenfalls aber sei es rechtswidrig, dass der Verordnungsgeber den sektoralen Produktivitätsfaktor für die beiden ersten Regulierungsperioden in § 9 Abs. 2 betragsmäßig bestimmt habe. Dies widerspreche dem Prinzip der sog. Methodenrobustheit, das in § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG seine gesetzliche Grundlage finde. Die pauschale Vorabfestlegung in Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts werde auch nicht durch die in den Berichten der Bundesnetzagentur dargestellten und im Verordnungsverfahren diskutierten erheblichen methodischen Probleme und eine nicht verfügbare adäquate Datengrundlage gerechtfertigt. Aus Gründen der Rechtssicherheit dürfe es eine generelle sektorale Produktivitätsvorgabe nicht geben, bis die erforderliche Datengrundlage für eine wirtschaftswissenschaftlich fundierte Berechnung vorliege. Dass der errechnete Wert von 2,54 % und erst recht eine von der Kalkulation losgelöste Pauschalvorgabe nicht sachgerecht sei, belege eine im Auftrag der C angefertigte Analyse der D zur Herleitung des sektoralen Produktivitätsfaktors. Diese komme zu dem Ergebnis, dass der Energiesektor sogar eine geringere Produktivitätssteigerung als die Gesamtwirtschaft aufweise. Eine pauschale Festlegung hätte auch deshalb unterbleiben müssen, weil aufgrund unzureichender Datengrundlage der methodisch richtige Malmquist -Index nicht habe angewandt werden können. Daran ändere auch eine vergleichende Betrachtung international üblicher Bandbreiten, die zwischen 1,5 % und 2 % für die vorübergehende Festlegung eines generellen Produktivitätsfaktors lägen, nichts. Diese internationalen Vergleichswerte ließen weder Rückschlüsse auf die Produktivitätsveränderung in der deutschen Netzwirtschaft zu, noch sei sichergestellt, dass international durchgeführte Berechnungen voll umfänglich mit dem in § 9 ARegV definierten generellen Produktivitätsfaktor tatsächlich vergleichbar seien.

Selbst bei unterstellter Rechtmäßigkeit liege ein Verstoß gegen die gesetzliche Vorgabe darin, dass sich der Faktor für den sektoralen Produktivitätsfortschritt gemäß der Regulierungsformel auch auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile beziehe. Diese zählten nach der Legaldefinition des § 11 Abs. 1 ARegV zu den nicht beeinflussbaren Kostenanteilen. Nach dem klaren Wortlaut des § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG dürften Effizienzvorgaben indessen ausdrücklich „nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil bezogen sein“.

Rechtswidrig habe die Landesregulierungsbehörde auch den Antrag auf Bewilligung eines Erweiterungsfaktors bei der erstmaligen Festsetzung der Erlösobergrenze nach § 10 ARegV mit der Begründung abgelehnt, dieser könne im ersten Jahr der Regulierungsperiode nicht beantragt werden. Gem. §§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 ARegV habe auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV zu erfolgen. Einen entsprechenden Antrag habe sie rechtzeitig gestellt. Als Erweiterungsfaktor habe sie einen Faktor von 1,013 errechnet, weil sich ihre Versorgungsaufgabe bereits im Jahr 2009 nachhaltig geändert habe, wie sie in ihrem Antrag auch dargelegt habe. Die Mehrkosten betrügen mit € mehr als 0,5 % der Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile ( €), namentlich 2,03 %. Die Änderung der Versorgungsaufgabe sei bereits nach dem Verordnungsbefund in §§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 ARegV im ersten Jahr der Regulierungsperiode mittels Erweiterungsfaktor zu berücksichtigen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Anpassung der Erlösobergrenze begrifflich deren vorherige Ermittlung voraussetze. Allein eine Anpassung der Erlösobergrenze auch im ersten Jahr der Regulierungsperiode entspräche Sinn und Zweck des § 10 ARegV, weil damit Veränderungen der Versorgungsaufgabe bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden sollten. Veränderungen der Versorgungsaufgabe, die sich in dem Zeitversatz von 3 Jahren zwischen dem Jahr, dem die der Kostenprüfung zugrundegelegten Netzkosten entstammen und dem ersten Jahr der Regulierungsperiode ergeben hätten, müssten bereits im ersten Jahr der Regulierungsperiode berücksichtigt werden. Es sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum dies nicht für das erste Jahr der Regulierungsperiode gelten solle. Dies entspreche auch der vom Verordnungsgeber gewählten Systematik der ARegV. In § 4 Abs. 3 Satz 3 habe dieser abschließend festgelegt, in welchen Fällen eine Anpassung der Erlösobergrenzen im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode ausgeschlossen sei. Dies gelte bei einer Veränderung des Verbraucherpreisindexes nach § 8 ARegV oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 4, 6 - 10 und 13, Satz 2 und Satz 3 ARegV sowie bei den Kostenanteilen nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV. Die Anpassung der Erlösobergrenzen aufgrund einer Veränderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers sei hingegen nicht erfasst. § 10 ARegV räume der Landesregulierungsbehörde auch keinen behördlichen Beurteilungsspielraum ein. Dies gehe aus dem insoweit deutlichen Wortlaut der Vorschrift des § 10 ARegV hervor, insbesondere bei einer vergleichenden Betrachtung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV mit § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV. Während es im ersteren heiße „erfolgt eine Anpassung“, räume Nr. 2 mit „kann“ gerade ein solches Ermessen ein. Selbst wenn aber § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV nicht direkt anwendbar sein sollte, komme jedenfalls eine analoge Anwendbarkeit in Betracht, da von einer ausfüllungsbedürftigen planwidrigen Regelungslücke auszugehen sei. Durch den Wechsel der Regulierungssysteme und dem (vermeintlichen) Fehlen einer Übergangsregelung sei dann ein Bruch entstanden, so dass die Regelungslücke planwidrig sei. Diese könne nur so geschlossen werden, da andernfalls ein Verstoß gegen § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG vorliegen würde.

Schließlich sei auch der Hinweis unter IV des Festlegungsbescheids rechtswidrig, im Laufe des Jahres 2009 von ihr erzielte Mehrerlöse zu erfassen, aus dem aufgezinsten Betrag Jahresraten zu ermitteln und diese durch gesonderte Entscheidung von den Erlösobergrenzen abzuziehen. Für eine Mehrerlössaldierung im Rahmen des Verfahrens zur Erlösobergrenze bestimmung bestehe schon keine Ermächtigungsgrundlage. Insbesondere könne eine solche auch nicht in § 9 GasNEV analog gesehen werden, wie dies der Bundesgerichtshof für das Netzentgeltgenehmigungsverfahren entschieden habe. Dieser sei auf das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht übertragbar. Jedenfalls dürften nur solche Mehrerlöse berücksichtigt werden, die tatsächlich von ihr zwischen dem 29. Januar 2006 und dem 31. Dezember 2006 vereinnahmt worden seien, eine weitergehende Mehrerlössaldierung sei rechtswidrig. Sie habe erst am den Netzbetrieb von der Y übernommen. Bis zum seien Netz und Vertrieb in der Y vertikal integriert gewesen. Sie könne mit der Mehrerlösabschöpfung daher schon allein deshalb nicht belastet werden, weil sie vom 29. Januar bis 31. Dezember 2006 nicht Netzbetreiberin gewesen sei und daher auch keine Mehrerlöse vereinnahmt haben könne. Auch bei der Y seien keine Mehrerlöse vereinnahmt worden. Diese habe in ihrer Funktion als Netzbetreiberin sich selbst in ihrer Funktion als Energieversorgerin keine Netzentgelte berechnet, so dass sie auch keine überhöhten Netzentgelte gezahlt habe. Einzig und allein in dem nach § 10 EnWG erforderlichen Spartenabschluss seien Netzentgelte als Aufwand in der Vertriebssparte und Erlöse in der Netzsparte ausgewiesen gewesen. Im Rechtssinne habe sie daher in ihrer Funktion als Energieversorgerin gar keine Mehrerlöse über Funktion als Netzbetreiberin erlangt, so dass insoweit eine Rückerstattung schon aus diesem Grund ausscheide. Auch von Drittdurchleitern habe sie keine Mehrerlöse erlangt, denn sie seien bereits nach der ab dem 1. Januar 2007 geltenden Netzentgeltgenehmigung abgerechnet worden. Auch die beabsichtigte Verzinsung des abschöpfungsfähigen Betrages würde ohne Rechtsgrundlage erfolgen.

Die Landesregulierungsbehörde bittet um Zurückweisung der Beschwerde und weist ergänzend daraufhin, dass das Ausgangsniveau nicht entsprechend § 6 Abs. 2 ARegV, sondern mit Blick auf das vereinfachte Verfahren, welches die Netzbetreiberin gewählt habe, nach § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV zu bestimmen sei. Soweit sich die Netzbetreiberin gegen den Hinweis auf die zu erwartende Mehrerlassabschöpfung wende, werde sie durch diesen bloßen Hinweis rechtlich nicht beschwert.

Aus den Gründen:

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg. Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt. Zu Recht hat die Landesregulierungsbehörde auch die Anträge auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags und eines Erweiterungsfaktors zurückgewiesen.

1. Bestimmung des Ausgangsniveaus

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Landesregulierungsbehörde als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer Entgeltgenehmigung in der Fassung des Änderungsbescheids zugrundegelegt hat. Ihre Rüge, die Landesregulierungsbehörde hätte das Ausgangsniveau nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiter wegen eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatz II/Fremdkapitalzins anpassen müssen, geht fehl.

1.1. Soweit es die Bestimmung des Ausgangsniveaus angeht, sieht der Verordnungsgeber in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass dieses durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Sie hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs - des Basisjahrs - zu erfolgen. Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 1. 1.2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.

Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der „letzten“ Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es, ersichtlich eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rd. 1.500 Netzbetreiber und die Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die Bundesnetzagentur schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt (s. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz 734).

Die „letzte“ Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie „auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert“ (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 ggfs. gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und daraus resultierende Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (s. zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern.

Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die - wie die Betroffene - am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so gen. zweiten Entgeltgenehmigungsrunde u.a. entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten mit einer Kostenprüfung abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.

Unter Berücksichtigung dessen hat die Landesregulierungsbehörde zu Recht nach dem hier maßgeblichen § 34 Abs. 3 ARegV die der Entgeltgenehmigung vom in der Fassung des Änderungsbescheids vom zugrundeliegenden Kosten als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen zugrunde gelegt. Durch den Änderungsbescheid ist die Entgeltgenehmigung vom abgeändert und zugunsten der Betroffenen entsprechend den Vorgaben aus der Senatsentscheidung vom (VI-3 Kart (V)) angesichts eines anderen Ansatzes der Grundstücke eine höhere kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und infolge dessen auch eine entsprechend höhere kalkulatorische Gewerbesteuer berücksichtigt worden. Da diese Genehmigung auf der Datengrundlage des Jahres 2004 erfolgt war, war sie für die Jahre 2005 und 2006 um einen Inflationsfaktor in Höhe von 1,7 Prozent anzupassen.

1.2. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Landesregulierungsbehörde habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, bei der Neubescheidung die Erkenntnisse aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Risikozuschlag im Rahmen des in Ansatz zu bringenden Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinses zu berücksichtigen, wozu sich ihre neuerlich eingelegte Beschwerde gegen die Netzentgeltgenehmigung verhält, die bei dem Senat unter dem AZ VI-3 Kart (V) anhängig ist. Der Verordnungsgeber hat den Regulierungsbehörden in §§ 6 Abs. 2, 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der - anlässlich einer Entgeltgenehmigung schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrundezulegen haben. Angesichts der mit der Entgeltgenehmigung klar gesetzten zeitlichen Zäsur kommt eine nachträgliche Korrektur der Kostenbasis und damit eines einzelnen Faktors, der - nur mit anderen - in die Erlösobergrenze einfließt, nicht in Betracht. Etwaige systembedingte Nachteile dieser Regelung können nur über die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten - der Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen Effizienzvorgabe - ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen.

2. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Landesregulierungsbehörde den sektoralen Produktivitätsfaktor entsprechend §§ 9, 7 ARegV bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen berücksichtigt hat.

2.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, Rdnr. 4 ff. zu § 21a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 29 zu § 21a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % p.a. und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatz 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.

2.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21a Abs.6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG.

Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.

Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21a in den Absätzen 2 - 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor. Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268). In § 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen „Bericht zur Einführung der Anreizregulierung“ vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.

Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch - Art und Weise - der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5).

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber - sachgerecht - Gebrauch gemacht. Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen - Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 21.01.2010, Az.202 EnWG 3/09, S. 29 ff.; 202 EnWG 19/09, S. 9 ff..; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10 f.; Kart W 3/09, S. 14 f.; Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (s. dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, S. 260 ff.).

Ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21a Abs. 5 Satz 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG finden auf ihn schon keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O.; Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris, Rn 52, 58 ff.).

Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile - dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare - verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPIo) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des weiteren können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und - leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 - 21 ARegV).

Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der - ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist- Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. ...). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von 2,54 % p.a. mit Unsicherheitsfaktoren - etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist und in anderen europäischen Staaten überdies Faktoren in einer Größenordnung von 1,5 % und 2 % festgesetzt worden sind, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgesetzt. Der Einwand, das aus § 21a Abs. 5 Satz 5 abgeleitete Erfordernis der Methodenrobustheit sei bei der Festlegung der in § 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil auch Satz 5 sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben bezieht (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 32 BA; 202 EnWG 19/09, S. 14 BA).

Im Übrigen ist durch die Anpassungs- und Korrekturmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene wird dies durch die Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV entsprechend § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt. Diese Generalklausel stellt die Umsetzung der höherrangigen Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sicher, die generell für die Anreizregulierung und damit auch im vereinfachten Verfahren gilt. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.

3. Pauschalierter Investitionszuschlag

Zu Recht hat die Landesregulierungsbehörde auch den Antrag der Betroffenen auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags gemäß § 25 ARegV zurückgewiesen. Da die Betroffene entsprechend § 24 ARegV am vereinfachten Verfahren teilnimmt, scheidet für sie nach der ausdrücklichen Regelung des § 24 Abs. 3 ARegV in der Fassung vom 12. April 2008 die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags aus (so auch: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 12.01.2010, Kart W 7/09, S. 11ff; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 34/09, Rn. 39 ff.).

Ohne Erfolg beruft die Betroffene sich darauf, dass sie den Antrag auf Gewährung des Investitionszuschlags schon unter dem 20. Februar 2008 gestellt habe, in § 24 Abs. 3 ARegV indessen erst mit Wirkung vom 12. April 2008 aufgenommen worden sei, dass auch die Regelung des § 25 ARegV über die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags im vereinfachten Verfahren keine Anwendung finde. Unabhängig davon, dass die Rechtslage zum maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung eindeutig war, hatte die Aufnahme des § 25 ARegV in den Katalog der „Erleichterungen“ im Regulierungsverfahren lediglich klarstellende Wirkung, so dass es sich daher - wie auch der Verordnungsgeber betont hat - nur um eine rein redaktionelle Änderung handelte (BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S.7). Die - pauschalierte - Ermittlung des Investitionszuschlags knüpft an die standardisierten Kapitalkosten im Rahmen des Effizienzvergleichs (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV) an. In ihn sind jedoch die Netzbetreiber, die am vereinfachten Verfahren teilnehmen, nicht einbezogen, denn dieses stellt gerade die Alternative zum Effizienzvergleich dar. Da eine Vergleichbarkeitsrechnung i.S.d. § 14 Abs. 3 ARegV nicht stattfindet, muss - wie der Verordnungsgeber ausgeführt hat - auch die Regelung des § 25 Abs. 1 ARegV ins Leere laufen.

Ungeachtet dessen konnte die Betroffene nicht darauf vertrauen, dass die - aus ihrer Sicht andere - Rechtslage unverändert bleiben und ihr aufgrund dessen in jedem Fall der pauschalierte Investitionszuschlag gewährt werden würde. Der Bildung eines entsprechenden Vertrauens stand bereits entgegen, dass die Frage der Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren seinerzeit zwischen den Netzbetreibern und den Regulierungsbehörden höchst umstritten war. Es war bekannt, dass alsbald eine (klarstellende) Änderung der ARegV erfolgen werde. So hatten u.a. die seinerzeitigen und jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen im Publikationsbereich ihres Internetauftritts damals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein pauschalierter Investitionszuschlag bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren (voraussichtlich) nicht gewährt werde. Der E ( ), deren Mitglied die Betroffene ist, hatte in Rundschreiben vor dem Antrag der Betroffenen auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren darauf hingewiesen, dass ein pauschalierter Investitionszuschlag bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren nicht gewährt werden würde.

4. Erweiterungsfaktor

Mit Recht hat die Landesregulierungsbehörde auch die von der Betroffenen beantragte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 abgelehnt, die diese darauf gestützt hat, dass sich ihre Versorgungsaufgabe gegenüber dem Basisjahr 2006 nachhaltig verändert habe. Ihrem Vorbringen zufolge sind die Vergleichsparameter nach § 13 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1, 3 ARegV - die Ausspeisepunkte in ihrem Versorgungsgebiet zwischen dem Jahr 2006 und 2009 um insgesamt und die Jahreshöchstlast um - gestiegen. Dies habe dazu geführt, dass sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ermittelten Kosten um mindestens 0,5 % erhöht haben. Dieser Umstand kann nicht zu einem Erweiterungsfaktor bei der Berechnung der Erlösobergrenze des ersten Jahrs der Anreizregulierungsperiode nach § 10 ARegV führen.

4.1. Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV kann durch einen Erweiterungsfaktor (EF) bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 näher konkretisiert. Mit Blick darauf, dass Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Investitionsbudgets beantragen können, finden die Absätze 1-3 des § 10 ARegV auf sie keine Anwendung, so dass allein Verteilernetzbetreiber den Erweiterungsfaktor beanspruchen können.

Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Eine solche Anpassung erfolgt dann zum 1. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte (§ 17 Abs. 2 Satz 2 ARegV).

4.2. Vor diesem Hintergrund kommt eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 als erstes Jahr der Anreizregulierungsperiode nicht in Betracht. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung lassen ein solches Verständnis nicht zu. Aus § 10 ARegV lässt sich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht herleiten. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber der Vorgabe des § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG Rechnung getragen.

Danach bleiben die zu Beginn der Anreizregulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen grundsätzlich unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- oder Vergütungspflichten nach dem EEG oder dem KWKG oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG sieht dem entsprechend ausdrücklich vor, dass in der Rechtsverordnung - der Anreizregulierungsverordnung - Regelungen getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen die Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode auf Antrag des betroffenen Netzbetreibers von der Regulierungsbehörde abweichend vom Entwicklungspfad angepasst werden kann. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 8 EnWG ermächtigt weiter zu Regelungen, die eine Begünstigung von Investitionen vorse hen, die unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 zur Verbesserung der Versorgungssicherheit dienen. § 10 ARegV soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. In einem solchen Fall kann der Netzbetreiber einen Antrag auf Anpassung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 ARegV stellen (s. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 49). Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt auch aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klar stellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 1. Januar 2010, nach Maßgabe der Abs. 3 - 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7; ebenso: Hansen in BerlKommEnR, 2. A., Rdnr. 6, 12 zu § 10 ARegV, Anh. zu § 21a EnWG). In Abs. 3 ist die Anpassung durch den Netzbetreiber bei einer Änderung des Verbraucherpreisindex oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geregelt. Da diese Anpassung ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 1. Januar 2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 1. Januar 2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Jan. 2008, Rn 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259). Für die in Abs. 4 vorgesehene auf Antrag vorzunehmende Anpassung bedurfte es einer solchen Klarstellung nicht. Hier ergibt sich schon aus der zeitlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV, nach der ein solcher Antrag nur einmal jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres gestellt werden kann, dass eine Anpassung erstmals zum 1.1.2010 erfolgen kann. Auch mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber ganz offensichtlich den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde beschränken. Aus dem Umstand, dass § 10 ARegV auf erhebliche Veränderungen im Übergangszeitraum keine Anwendung findet, folgt entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht, dass sie überhaupt nicht berücksichtigungsfähig wären. Hat dies zur Folge, dass die Betroffene die sich aus dem Effizienzwert ergebende individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann, kann sie - wie oben schon aufgezeigt - gem. § 16 Abs. 2 ARegV eine abweichende Bestimmung der Effizienzvorgabe begehren. Der Nachweis obliegt dem Netzbetreiber. Von daher ist auch für die geltend gemachte analoge Anwendung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV kein Raum.

5. Mehrerlössaldierung

Schließlich rügt die Betroffene auch ohne Erfolg, dass die Landesregulierungsbehörde in den Gründen ihres Bescheids die Berücksichtigung von Mehrerlösen angekündigt hat. Durch einen solchen nur in den Gründen ausgesprochenen Vorbehalt ist der betroffene Netzbetreiber nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Beschluss vom 24.10.2007, VI-3 Kart 16/07 (V)) regelmäßig nicht beschwert, da die Regulierungsbehörde bewusst von einer Tenorierung und damit von einer Regelung im vorliegenden Verfahren abgesehen hat.