- von Rechtsanwalt Andreas Lange, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth) und Rechtsanwalt Caner Demirci, Nürnberg -*

Die finanziellen und politischen Risiken für juristische Personen des öffentlichen Rechts (jPöR) sowie deren Vertreter und Mitarbeiter aus steuerrechtlicher Sicht sind über die letzten Im Zuge des Breitbandausbaus wurden und werden Energieversorgungsunternehmen (EVU) im Tagesgeschäft immer wieder mit den vor gut zwei Jahren grundlegend novellierten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) - insbesondere den §§ 77a ff. TKG - konfrontiert.1 Mittlerweile liegen eine Reihe von Entscheidungen der Bundesnetzagentur zu den für den Breitbandausbau relevanten Vorschriften vor und es kristallisiert sich eine Entscheidungspraxis heraus. Auf dieser Grundlage hat nun auch der Gesetzgeber eine insoweit relevante Nachbesserung zur Statthaftigkeit des Überbaus von Glasfasernetzes auf den Weg gebracht.

1. Einführung

Das »Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze «(DigiNetzG)2 ist seit November 2016 in Kraft. Als wesentlicher Baustein der Digitalen Agenda soll es den Weg zu einer europäischen Gigabit-Gesellschaft ebnen und durch die Möglichkeit der gemeinsamen Nutzung von Infrastrukturen sowie der Koordinierung von Baumaßnahmen einen wesentlichen Beitrag hierzu leisten.3

Auf Grundlage des DigiNetzG wurde als Nationale Streitbeilegungsstelle bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) eine neue Beschlusskammer 11 eingerichtet. Die Streitbeilegungsstelle führt die in § 77n TKG benannten Schlichtungsverfahren durch, dabei handelt es sich um Verfahren

• zur Mitnutzung öffentlicher Versorgungs- und Telekommunikationsnetze einschließlich der Mitnutzungsentgelte (§ 77n Abs. 1 bis 3 TKG),
• zur Transparenz passiver Netzinfrastrukturen einschließlich der Prüfung ihrer Eignung vor Ort (§ 77n Abs. 4 TKG),
• zur Koordinierung von Bauarbeiten im Hinblick auf den Ausbau der Komponenten von digitalen Hochgeschwindigkeitsnetzen und der Mitverlegung (§77n Abs. 5 TKG) sowie
• zur Mitnutzung gebäudeinterner Netzinfrastruktur einschließlich der Mitnutzungsentgelte (§ 77n Abs. 6 TKG).

2. Streitbeilegungsverfahren

Für ein Streitbeilegungsverfahren muss der Eigentümer oder Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes - in dieser Rolle wird sich ein EVU in der Regel befinden - auf den Antrag eines Telekommunikationsunternehmens nicht oder nicht fristgerecht reagiert haben oder keine Einigung über die jeweiligen Bedingungen zustande gekommen sein, § 77n Abs. 1 S. 1 TKG.

Konfliktpotenzial birgt vor allem das Interesse des EVU, die Infrastruktur möglichst unter Ausschluss von Einwirkungsmöglichkeiten Dritter zu nutzen und das widerstreitende Interesse von Telekommunikationsunternehmen, ihre Netzinfrastruktur möglichst kostengünstig ausbauen zu können. Zur Regelung dieser Problemstellung hat der Gesetzgeber versucht ein Grundsatz-Ausnahme-System im TKG zu etablieren. Der Grundsatz ist dabei die Antragsberechtigung von Telekommunikationsunternehmen zur Mitnutzung öffentlicher Versorgungsnetze. Die Ausnahmen sind die abschließend im TKG kodifizierten Versagungsgründe zugunsten des Infrastrukturinhabers, also des EVU.

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2.1 Versagung bei fehlender Kapazität (§ 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG) - Vollständige Verpachtung der Infrastruktur

Einen in der Praxis relevanten Versagungsgrund beinhaltet § 77g Abs. 2 Nr.2 TKG. Ein Antrag auf Mitnutzung darf dann abgelehnt werden, wenn zum Zeitpunkt des Antragseingangs kein Platz für die beabsichtigte Unterbringung der Komponenten digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze im öffentlichen Versorgungsnetz ist.

In diesem Zusammenhang kam es zu wegweisenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur.6 Die Bundesnetzagentur hatte unter anderem über das Begehren eines Antragstellers gemäß § 77d Abs. 1 TKG zu entscheiden, dass auf die Mitnutzung eines, im Eigentum des Antraggegners stehenden, öffentlichen Versorgungsnetzes gerichtet war. Dabei wurde der Leerrohrverbund des Netzes, unter Vereinbarung eines exklusiven Nutzungsrechtes, zuvor von dem Antragsgegner einem (dritten) Telekommunikationsunternehmen zum Gebrauch und Betrieb überlassen.

Entscheidungserheblich war insbesondere die Frage, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem Anspruch aus § 77d Abs. 1 TKG und einem privatautonom vereinbarten Recht zur alleinigen Nutzung der Netzinfrastruktur aufzulösen ist. Die Beschlusskammer festigte in ihrem Beschluss den Standpunkt, dass die Versagungsgründe möglichst wortlautgetreu zu verstehen sind. Zivilrechtliche Verträge des EVU mit Dritten, die der Mitnutzung durch andere Telekommunikationsunternehmen widersprechen würden, stellen daher keinen Versagungsgrund dar. Dies gilt selbst dann, wenn der Eigentümer eines öffentlichen Versorgungsnetzes einem Dritten exklusiv die Rechte zur Nutzung und zum Betrieb des Netzes bzw. darin enthaltener Telekommunikationseinrichtungen in einem Netznutzungsvertrag eingeräumt hat.7 Diese können einem geltend gemachten Antrag auf Mitnutzung nach § 77d Abs. 1 TKG nicht entgegengehalten werden.

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