Die Anerkennung der ertragsteuerlichen Organschaft in Gefahr? Variable Ausgleichszahlungen an Minderheitsgesellschafter und fehlende Verlustübernahmevereinbarungen in Ergebnisabführungsverträgen Handlungsbedarf für Unternehmen bis zum 31.12.2019

- von RAin/StBin Stefanie Lisson und RAin Madiha Rehman, Saarbrücken -*

Die steuerliche Anerkennung eines Ergebnisabführungsvertrages als Voraussetzung einer ertragsteuerlichen Organschaft ist nach der jüngeren Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 10. Mai 2017 - Az. I R 93/15) zu versagen, wenn darin eine Ausgleichsvereinbarung enthalten ist, die dem außenstehenden Gesellschafter neben einem bestimmten Festbetrag zusätzlich einen am Gewinn der Organgesellschaft bemessenen und damit variablen Ausgleich gewährt. Erfasst sind auch Organgesellschaften in der Rechtsform einer GmbH. Im gleichen Atemzug hat der BFH entschieden, dass die gesetzlichen Vorgaben des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F., wonach die Verlustübernahme in Gewinnabführungsverträgen von GmbHs ausdrücklich und entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG zu vereinbaren war, nicht nur im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern auch in jedem folgenden Jahr zu erfüllen ist. Dies gilt auch für Regelungsbestandteile des § 302 AktG, die bei Vertragsabschluss noch nicht in Kraft getreten waren. Ist keine Anpassung der Verlustübernahmevereinbarung in einem vor Inkrafttreten des § 302 Abs. 4 AktG geschlossenen Ergebnisabführungsvertrag erfolgt und kann der Mangel nicht nach der sog. »Amnestieregelung« in des § 34 Abs. 10b KStG a.F. rückwirkend geheilt werden, ist dem EAV als Voraussetzung der ertragsteuerlichen Organschaft die weitere Anerkennung zu versagen.