- von Dipl.-Bw. (FH) / Dipl.-Vw. / Dipl.-Hdl. Martin Kronawitter, Untergriesbach -

Jede Kommune hat im Prinzip die gleichen Aufgaben zu erfüllen und insoweit ähnlich gelagerte Probleme. Von daher machen Kooperationen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts durchaus Sinn. Im Vorfeld der Umsatzbesteuerung gemäß § 2b UStG ist bei der interkommunalen Zusammenarbeit eine sorgsame Vertragsgestaltung dringend anzuraten. Wie der nachfolgende Beitrag zeigt, können die beteiligten Körperschaften die gemeinsam zu leistenden Aufgaben leider nicht beliebig privatrechtlich (umsatzsteuerpflichtig) oder öffentlich-rechtlich (von der Umsatzsteuer freigestellt) gestalten. Öffentliche Aufgaben scheiden nämlich als Gegenstand eines privatrechtlichen Vertrages aus.

1. Einleitung

Mit dem mit Wirkung zum 1.1.2017 eingefügten § 2b UStG wird sich der Unternehmerbegriff von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (jPdöR) hierzulande grundlegend ändern.1 Sie gelten nach Abs. 1 sodann ausdrücklich „nicht als Unternehmer im Sinne des § 2, soweit sie Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen“. Im Umkehrschluss greifen bei Einrichtungen des öffentlichen Rechts die allgemeinen Regeln des § 2 (Abs. 1) UStG zur Unternehmereigenschaft, soweit sie Tätigkeiten ausüben, die nicht im Rahmen der ihnen eigenen rechtlichen Regelung ausgeübt werden.2 Prinzipiell ist derjenige unternehmerisch tätig, wer eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen selbständig ausübt, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

Vor allem bei der Kooperation von Gemeinden oder von Zweckverbänden mit anderen Kommunen birgt die Vertragsgestaltung im Einzelfall Unsicherheiten mit beträchtlichen steuerlichen Risiken. Steht es im Belieben der Vertragspartner, eine Aufgabenerfüllung durch Formulierungen entweder privatrechtlich und umsatzsteuerpflichtig (insbesondere bei Vorsteuerüberhang) oder öffentlich-rechtlich und folglich u.U. nicht umsatzsteuerbar zu gestalten? Jener Fragestellung wird in diesem Beitrag im Zuge der Formen der interkommunalen Zusammenarbeit nachgegangen. (…)

3.2.2 Gesetzliche Neuregelung in § 2b UStG

Laut § 2b Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 UStG gilt die jPdöR, die eine Leistung an eine andere jPdöR ausführt, nicht als Unternehmer i.S.d. § 2 UStG, soweit sie Tätigkeiten ausübt, die ihr im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegt, und wenn

1. die Leistungen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von jPdöR erbracht werden dürfen (hier liegen keine wettbewerbsrelevanten und damit keine unternehmerischen Tätigkeiten vor;3 z.B. gemeinsame Standes- und Ordnungsamtsbezirke) oder
2. die Zusammenarbeit durch gemeinsame spezifische öffentliche Interessen bestimmt wird.

Wie § 2b Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 UStG erläutert, wird eine Zusammenarbeit durch „gemeinsame spezifische öffentliche Interessen“ bestimmt, wenn

1. die Leistungen auf langfristigen öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen beruhen,
2. die Leistungen dem Erhalt der öffentlichen Infrastruktur und der Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe dienen,
3. die Leistungen ausschließlich gegen Kostenerstattung erbracht werden und
4. der Leistende gleichartige Leistungen im Wesentlichen an andere jPdöR erbringt.

Die Kriterien, die vom Steuergesetzgeber beinahe inhaltsgleich aus Art. 12 Abs. 4 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU übernommen wurden, müssen allesamt erfüllt werden.