- von Dr. Thomas Wolf und Johanna Dörfler; Nürnberg-

Literatur und Rechtsprechung zu Konzessionsvergaben in den Bereichen Strom und Gas füllen inzwischen beinahe ganze Bibliotheken. Waren zunächst vor allem materiell-rechtliche Fragen wie Umfang der zu übertragenden Verteilungsanlagen und Kaufpreis Gegenstand der Diskussion1, hat sich der Schwerpunkt zwischenzeitlich auf die Anforderungen an ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren2 verlagert. Die kürzlich veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 07.10.20143 in Sachen »Stromnetz Olching« ergänzt die Diskussion nunmehr um die Frage nach der Zulässigkeit von Nebenleistungen bei der Konzessionsvergabe Strom und Gas. Der nachfolgende Beitrag soll daher einen Überblick über Anlass und Umfang sowie Grenzen und Folgen des Nebenleistungsverbotes geben.

Die Konzessionsabgabenverordnung (KAV) bestimmt mit §1 Abs. 2 und § 3 Abs. 1, welche Gegenleistungen Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an die Gemeinde entrichten dürfen, wobei § 3 KAV die Leistungen, die neben der Konzessionsabgabe vereinbart werden dürfen, abschließend regelt.4 Damit setzt die KAV der Berücksichtigung der finanziellen Interessen der Gemeinde klare und enge Grenzen, die es erst ermöglichen, die Konzessionsvergabe an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Netznutzer befriedigen muss.5

I. Zulässige Nebenleistungen

Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 KAV dürfen für die Einräumung von einfachen oder ausschließlichen Wege-rechten »nur« - also ausschließlich6 - die in den Ziffern 1 bis 3 benannten Nebenleistungen vereinbart werden. Zulässig sind dabei: die Einräumung eines sogenannten Gemeinderabatts auf den Rechnungsbetrag für den Netzzugang (nachfolgend 1.), die Vergütung sogenannter Folgekosten (nachfolgend 2.) sowie die Gewährung von Verwaltungskostenbeiträgen für Leistungen der Gemeinde, die auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen erbracht werden (nachfolgend 3.).

(…)

II. Unzulässige Nebenleistungen

1. Unzulässige Nebenleistungen gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV

Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV dürfen neben der Konzessionsabgabe insbesondere sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden, nicht vereinbart werden. Für einen Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot muss die Nebenleistung damit vereinbart sein (nachfolgend a.), eine geldwerte Leistung darstellen (nachfolgend b.) und unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis (nachfolgend c.) gewährt werden. Daneben bleiben Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, zulässig, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen. Welche Bedeutung dieser Regelung zu Leistungen für Energiekonzepte und Energiesparmaßnahmen zukommt, ist indes auch nach der Entscheidung des BGH in Sachen »Stromnetz Olching« nicht abschließend geklärt (nachfolgend d.).