- von Christian Marthol und Dr. Thomas Wolf, Nürnberg -*

(…)

1. Zum Verfahren

Ausgangspunkt der Entscheidung des BGH war1 ein Beschluss der Bundesnetzagentur (BNetzA) vom 26.01.20122, mit dem die BNetzA die (damalige) E.ON Mitte AG verpflichtet hatte, Mittelspannungsleitungen im Gebiet der Stadt Homberg jeweils bis zur Grenze des Konzessionsgebiets gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung an den Neukonzessionär zu übereignen. Auf die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde3 hin hat das Oberlandesgericht Düsseldorf4 den Beschluss der BNetzA aufgehoben mit den Argumenten, dass die BNetzA das ihr eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt (siehe hierzu 2.), einen Übereignungsanspruch unzutreffend bejaht (siehe hierzu 3.), den Umfang des Überlassungsanspruchs gemäß § 46 Abs. 2 EnWG unzutreffend beurteilt (siehe hierzu 4.), die Überlassung gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung in unzulässiger Weise angeordnet (siehe hierzu 5.) und unzutreffend die Wirksamkeit des dem Überlassungsanspruch zugrunde liegenden Konzessionsvertrages offen gelassen habe (siehe hierzu 6.). Der Bundesgerichtshof ist im Rahmen der Rechtsbeschwerde5 dagegen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beurteilung des Oberlandesgerichts Düsseldorf in mehreren Punkten einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhält. Im Einzelnen:

2. Ermessen der BNetzA bei der Missbrauchsaufsicht/ Vorbehaltskauf

Der BGH geht davon aus, dass § 65 Abs. 2 EnWG der Regulierungsbehörde sowohl bei der Frage, ob ein Missbrauchsverfahren eingeleitet wird, als auch bei der Auswahl der Mittel, welche die Regulierungsbehörde ergreift, ein weites Ermessen einräumt.6 Lediglich die allgemeinen Grundsätze zur Prüfung, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen einer Ermessensentscheidung überschritten hat, sind demnach gerichtlich überprüfbar.7 Ein besonderes öffentliches Interesse für das Eingreifen der Regulierungsbehörde ist nicht erforderlich, vielmehr liegt ein solches - so der BGH - bei Verstößen gegen das EnWG grundsätzlich vor.8 Der BGH gibt den Regulierungsbehörden damit »freie Hand«, bei Verstößen gegen das EnWG tätig zu werden und Maßnahmen zu ergreifen, solange eine nachvollziehbare Darlegung der Ermessensausübung erfolgt.9 Ob die Regulierungsbehörden insbesondere im Falle von Netzübernahmen von dieser Möglichkeit nun häufiger Gebrauch machen werden, bleibt indes abzuwarten. …