-von Rechtsanwältin Dr. Ute Jasper und Rechtsanwalt Dr. Laurence M. Westen, Düsseldorf-1

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2.1.1 Verträge zwischen öffentlichen Stellen

In-House-Geschäfte fallen nicht unter das Vergaberecht. Während bisher regelmäßig die Rechtsprechung des EuGH als Beleg für diese These herhalten musste, reicht in Zukunft ein Blick ins Gesetz. Gleiches gilt für „exotische“ Sonderformen wie die Bottom-Up-Vergabe oder horizontale In-House-Geschäfte. Auch die interkommunale Zusammenarbeit fußt nunmehr auf einer normativen Grundlage.

2.1.1.1 In-House-Geschäfte

Klassische In-House-Geschäfte sind - wie bisher - unter drei Bedingungen von der Anwendung der Richtlinie ausgenommen: Das Beteiligungskriterium ist erfüllt, der Auftraggeber übt über das beauftragte Unternehmen eine Kontrolle aus, wie über seine eigene Dienststelle, und - hier kommt die erste Neuerung - das beauftragte Unternehmen ist zu mehr als 80 % für den Auftraggeber tätig. Anders formuliert: Statt bisher 10 % Drittumsatz darf das kontrollierte Unternehmen in Zukunft bis zu 20 % Fremdumsätze erwirtschaften. Der Richtliniengeber zeigt sich großzügig und beendet die Rechtsunsicherheit. Zwar war auch in der bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass das Unternehmen im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig sein muss. Sowohl der EuGH als auch die deutsche Rechtsprechung legten für dieses Wesentlichkeitskriterium jedoch einen strengeren Maßstab an.2 So entschied das OLG Celle,3 dass ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft auch dann noch nicht vorläge, wenn das Unternehmen 92,5 % seines Umsatzes aus Geschäften für den öffentlichen Auftraggeber erziele.

Die 80 %-Grenze ermitteln Auftraggeber durch den durchschnittlichen Gesamtumsatz, aber auch durch geeignete andere tätigkeitsgestützte Werte, wie beispielsweise durch die Kosten, die dem Unternehmen während der letzten drei Jahre vor Vergabe in Bezug auf Dienstleistungen, Lieferungen und Bauleistungen entstanden sind.

Großzügig ist der europäische Gesetzgeber auch bei dem Beteiligungskriterium. Während bislang jede private Beteiligung ein In-House-Geschäft zunichte machte, sind in Zukunft „nicht beherrschende Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen ausschlaggebenden Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln“, zulässig. …