Anwendbarkeit der VOB/A bei Unterschwellenvergaben im Sektorenbereich?

Abtract

Die VOB/A regelt öffentliche Auftragsvergaben im Bereich der Bauleistungen und zwar - unter Hinzuziehung der sogenannten „EG-Paragrafen“ sowohl im Unterschwellenbereich, als auch im Oberschwellenbereich. Die Sektorenverordnung hingegen gilt nur im oberschwelligen Bereich und dort auch nur dann, wenn ein Sektorenauftraggeber eine Sektorentätigkeit vergibt. Rechtsanwältin Dr. Juliane Bauer stellt in ihrem Artikel Anwendbarkeit der VOB/A bei Unterschwellenvergaben im Sektorenbereich? die Frage zur Diskussion, was passiert, wenn ein Sektorenauftraggeber eine Bauleistung als Sektorentätigkeit vergeben will und sich diese Bauleistung im unterschwelligen Bereich (derzeit unter € 5.000.000,-) bewegt. Ein kommunales Unternehmen, dass auf dem Gebiet der Trinkwasser-, Energieversorgung tätig ist, möchte zu diesem Zweck einen Bauauftrag (Auftragswert ca. € 2.850.000,-) für eine neue Trasse vergeben. Wie ist in diesem Fall vorzugehen: Anwendbarkeit der SektVO und damit freie Wahl zwischen den Verfahrensarten oder Anwendbarkeit der VOB/A und damit grundsätzlich Ausschreibungspflicht?

Die unterschiedlichen Lösungen abhängig von der rechtlichen Organisation des Auftraggebers beziehungsweise landesrechtlichen Vorschriften sind aus Sicht der Autorin ein höchst unbefriedigendes und auch dem Gesetzeszweck zuwiderlaufendes Ergebnis.

Leseprobe

- von Rechtsanwältin Dr. Juliane Bauer, München -1

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In der Praxis wird man bei den Anwendern der SektVO schnell auf unterschiedliche Ansichten stoßen: Ein Teil wird die Ansicht vertreten, dass in diesem Fall der Auftrag gemäß § 3 Absatz 2 VOB/A öffentlich auszuschreiben ist, soweit keine der Ausnahmetatbestände nach § 3 Absatz 3 und 4 vorliegen. Ein anderer Teil wird vertreten, dass in diesem Fall keine der Vergabeordnungen Anwendung findet und somit eine Vergabe nach den unternehmensinternen Vorgaben zu erfolgen hat. Dieser Beitrag soll an Hand von zwei Fallbeispielen kurz erläutern, wie es zu diesen unterschiedlichen Ansichten kommen kann und die Frage aufwerfen, ob eine unterschiedliche Handhabung und Vorgehensweise im Bereich der Vergabe von unterschwelligen Bauleistungen im Sektorenbereich mit dem Gesetzzweck im Einklang stehen kann.

Fallbeispiel 1

Die Kommune XY unterhält einen Eigenbetrieb, der auf dem Gebiet der Trinkwasser-, Energie- oder Verkehrsversorgung tätig ist. Zu diesem Zwecke möchte er eine neue Trasse bauen. Der Auftragswert für den Bau der Trasse liegt bei ca. 2.850.000,-. Der Eigenbetrieb möchte aus Gründen der Kosten- und Zeitersparnis auf eine öffentliche Ausschreibung verzichten. Wie hat er vorzugehen?

Anwendbarkeit der SektVO und damit freie Wahl zwischen den Verfahrensarten?

Der Eigenbetrieb könnte auf eine öffentliche Ausschreibung verzichten, wenn vorliegend die SektVO anwendbar ist und somit gemäß § 6 Absatz 1 SektVO die freie Wahl zwischen offenen Verfahren, nicht offenen Verfahren mit Bekanntmachung und Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung bestehen würde. Die Sektorenverordnung ist anwendbar, wenn es sich bei dem Eigenbetrieb um einen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 4 GWB handelt (vgl. hierzu II.1.b.), eine Sektorentätigkeit vergeben wird (vgl. hierzu § 1 Absatz 1 SektVO) und der Auftrag gemäß § 1 Absatz 2 SektVO den derzeit geltenden Schwellenwert in Höhe von € 5.000.000,- übersteigt (vgl. hierzu Punkt II.2.c.).

Als Eigenbetrieb einer Kommune fällt der Auftraggeber in diesem Fallbeispiel unter § 98 Nr. 1 GWB („Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen“). Denn der Eigenbetrieb ist Teil der Kommune und nur rechnungsmäßig verselbständigt.2

Bei dem Bau von Trassen handelt es sich um eine Tätigkeit die der Energieversorgung und Trinkwasserversorgung dient. Eine Sektorentätigkeit gemäß § 1 Absatz 1 SektVO liegt vor.

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