Abstract

Aktuelle Rechtsprechung zur Konzessionsvergabe durch die Gemeinde: Rechtsanwalt Michael Brändle nimmt die Entscheidungen der OLGe Düsseldorf (Beschluss vom 9.1.2013 - VII Verg 26/12) und Schleswig (Urteile vom 22.11.2012 - 16 U (Kart) 21/12 und 22/12) sowie des LG München I (Urteil vom 01.08.2012 - 37 O 19383/10) zum Anlass, verschiedene Aspekte der Konzessionsvergabe durch die Gemeinden näher zu beleuchten. Der Artikel stellt die wesentlichen Kernpunkte der Entscheidungen dar und gibt einen Ausblick darauf, wie die Entscheidungen im Hinblick auf die Ausschreibungs- und Vergabepraxis durch die Kommunen einzuordnen sind.

Mit der Auswahl eines sog. strategischen Partners für eine mehrheitlich kommunale Netzgesellschaft beschäftigt sich der Vergabesenat des OLG Düsseldorf. Der Autor hebt hervor, dass das OLG Düsseldorf entscheidungserheblich klargestellt hat, dass die Kommunen bei einer vorgelagerten Ausschreibung einer strategischen Partnerschaft nicht gehindert sind, ihre eigenen, auch wirtschaftlichen Interessen zu verfolgen. Zudem enthält die Entscheidung neben den Ausführungen zum Vergaberecht weitere Ausführungen, in denen das Gericht mehrere streitige Fragen rund um Konzessionsvergaben aufgreift.

In den beiden Verfahren des OLG Schleswig sowie einem Verfahren vor dem LG München I war jeweils Streitgegenstand eine Klage des Neu- gegen den Altkonzessionär auf Herausgabe von Netzkomponenten. In einem der beiden Verfahren des OLG Schleswig lag eine Konzessionsvergabe der Gemeinde direkt an ihren Eigenbetrieb zugrunde. In allen drei genannten Verfahren prüften die Gerichte jeweils die Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG und kamen, aus unterschiedlichen Gründen, jeweils zum Ergebnis, diese sei nichtig. Der Autor attestiert insbesondere dem OLG Schleswig eine „kommunalfeindliche“ Haltung, die in § 46 EnWG keinerlei Stütze finde.

Leseprobe

Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013 – VII Verg 26/12 sowie zu OLG Schleswig Urteile vom 22.11.2012 – 16 U (Kart) 21/12 und 22/12 und LG München I, Urteil vom 1.8.2012 – 37 O 19383/10

– von RA Michael Brändle, Freiburg –

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Derzeit laufen eine Vielzahl an Strom- und Gaskonzessionen aus. Viele Kommunen nutzen diese Situation, um über den eigenen Einstieg in den Energiesektor nachzudenken. Hierbei werden verschiedene Modelle in unterschiedlichen Ausprägungen verfolgt. Die OLGe Düsseldorf und Schleswig hatten jüngst Gelegenheit zu zwei verschiedenen Modellen – Auswahl eines strategischen Partners bzw. Konzessionsvergabe an einen Eigenbetrieb, also an sich selbst – Stellung zu nehmen. Für die Gründung selbstständiger Stadtwerke oder Netzgesellschaften fehlt der öffentlichen Hand oft das notwendige Know-how, weshalb sie nach einem etablierten Energieversorgungsunternehmen als strategischen Partner für eine gemeinsame Gesellschaft suchen. Die Ausschreibung strategischer Partnerschaften, deren Verhältnis zu Konzessionsvergaben nach § 46 EnWG, die Ausgestaltung der beiden Verfahren und die kartellrechtliche Würdigung dieser Sachverhalte sind in praktischer und rechtlicher Hinsicht komplex und durch die Rechtsprechung auch nach den hier zu besprechenden Entscheidungen noch keineswegs abschließend geklärt.

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1.4 Kritik und Fazit

Ausgehend von der richtigen Feststellung des OLG Düsseldorf, dass die Ausschreibung strategischer Partnerschaften, deren Verhältnis zu Konzessionsvergaben nach § 46 EnWG, die Ausgestaltung der beiden Verfahren und die kartellrechtliche Würdigung dieser Sachverhalte in praktischer und rechtlicher Hinsicht komplex und durch die Rechtsprechung keineswegs abschließend geklärt seien, weist das von den Münsterländer Gemeinden gewählte und vom Vergabesenat mit überzeugenden Argumenten bestätigte zweistufige Verfahren einen gangbaren Weg durchs Dickicht, auch wenn nicht verkannt werden darf, dass das zweistufige Verfahren sicherlich mehr Zeit in Anspruch nehmen wird. Auch sollte nicht übersehen werden, dass Gerichte konkrete Einzelfälle zu beurteilen haben, es also sicher nicht ausreichen wird, zu einem zweistufigen Verfahren zu greifen, ohne auch mit großer Sorgfalt die komplexen tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Einzelfall zu prüfen. Das besprochene Verfahren kann aber durchaus als Leitlinie bei der Formulierung der Ausschreibungsbedingungen, Zuschlagskriterien, Leistungsbeschreibung und Wertungskriterien dienen. Zu beachten ist, dass der Vergabesenat zwar eine eher kommunalfreundliche Haltung zu § 46 EnWG und zu §§ 2, 3 KAV einnimmt, sich aber nicht entscheidungserheblich dazu äußert und auch nicht äußern konnte, weil dies eben gerade nicht Streitgegenstand des Verfahrens war. Immerhin hat er aber entscheidungserheblich klargestellt, dass die Kommunen bei einer vorgelagerten Ausschreibung einer strategischen Partnerschaft nicht gehindert sind, ihre eigenen, auch wirtschaftlichen Interessen zu verfolgen, wie es das Kommunalrecht den Gemeinden bekanntlich sogar gebietet. Rechtlich bedeutsam ist insbesondere, dass der Vergabesenat den von Altkonzessionären und Kartellbehörden immer wieder erhobenen Vorwurf zurückweist, die Ausschreibung der ÖPP würde die spätere Konzessionsvergabe gewissermaßen „vorprogrammieren“ und, dogmatisch völlig korrekt, darauf hinweist, dass es sich hier um zwei tatsächlich und rechtlich verschiedene Verfahren handelt. In einem einstufigen Verfahren ist es sicherlich rein praktisch deutlich schwieriger, diese Aspekte über das ganze Verfahren hinweg getrennt zu halten. Jedenfalls in der ersten Stufe dürfte wohl das Risiko auch geringer sein, dass die Kommunalaufsicht eingreift1.

2. Herausgabeklagen der Neukonzessionäre (OLG Schleswig und LG München I)

2.1 Sachverhalte

In den beiden Verfahren des OLG Schleswig2 sowie einem Verfahren vor dem LG München I3 war jeweils Streitgegenstand eine Klage des Neu- gegen den Altkonzessionär auf Herausgabe von Netzkomponenten. In einem der beiden Verfahren des OLG Schleswig4 lag eine Konzessionsvergabe der Gemeinde direkt an ihren Eigenbetrieb zugrunde. Die Konzessionsvergabe erfolgte jeweils einstufig nach § 46 EnWG und ohne vorgelagertes Vergabeverfahren zur Suche nach einem strategischen Partner.

2.2 Entscheidungsgründe

In allen drei genannten Verfahren prüften die Gerichte jeweils die Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG und kamen jeweils zum Ergebnis, diese sei nichtig und wiesen die Klage des Neukonzessionärs mit dieser Begründung ab. Im Gegensatz zur vorstehend besprochenen Entscheidung des Vergabesenats des OLG Düsseldorf aber auch im Gegensatz insbesondere zu VG Oldenburg5 und in der Tendenz auch LG Köln6 weisen die drei Entscheidungen eine von Misstrauen gegen die Gemeinden geprägte Haltung auf.